Gestación por sustitución: las implicancias significativas para el futuro que tiene el nuevo fallo de la Corte

No existen datos oficiales, pero según estimaciones de los principales centros de medicina reproductiva del país, cada año se realizan en la Argentina entre 200 y 500 procedimientos de gestación por sustitución (GS). Se trata de uno de los tratamientos de reproducción humana asistida (TRHA) más complejos —y también más controversiales—, por el que se inclinan distintas personas que por algún motivo no logran o no pueden gestar, muchas veces relacionados con patologías, insuficiencias y enfermedades que impiden llevar un embarazo adelante, como también parejas del mismo sexo o personas solteras.

En un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se conoció ayer, el Máximo Tribunal decidió rechazar el pedido de una pareja homosexual (padres comitentes) que buscaban ser reconocidos legalmente como los únicos progenitores del niño, desplazando a la mujer gestante de su condición de madre. El fallo, que ratifica la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, establece que el niño es hijo de quien dio a luz, en este caso, la gestante, tal como lo prevé el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación. La Corte, sin embargo, enfatizó que la filiación legal que se otorga a la gestante no impide que los comitentes asuman el cuidado y la crianza del niño (que ya tiene 9 años), tal como lo venían haciendo, y recordó que existen otros mecanismos como la adopción de integración para regular la situación de manera legal.

El caso se originó cuando L.G.P. e I.N.S., decidieron formar una familia y acudieron a la técnica de gestación por sustitución. La mujer gestante, C.L.A., se ofreció a llevar adelante el embarazo de manera altruista, sin intención de ser madre, según lo acordado entre las partes. Una vez nacido el niño, los padres comitentes iniciaron una demanda con el objetivo de que se emitiera una nueva partida de nacimiento en la que ellos figuraran como los únicos progenitores, desplazando a C.L.A. del estado de madre con el que fue inscripta.

Luego de leer la sentencia, y como abogada especialista en Bioética y gestación subrogada, Florencia Daud señala la necesidad de “llevar tranquilidad a los padres intencionales que están actualmente en procesos con una gestante embarazada, a los que ya son padres aunque no esté reconocida jurídicamente su situación filiatoria y también, a quienes tienen el proyecto a futuro”, dice la experta, que no analiza el fallo —a priori— de manera negativa, ya que no solo pone de manifiesto un debate necesario en relación con la subrogación de vientre en la Argentina, sino que tampoco criminaliza a las partes involucradas y, como contrapartida, sugiere la adopción por integración, que es una posibilidad que ha sido aplicada en muchas jurisdicciones. Aunque, por supuesto, advierte la abogada, es una medida que choca con el principio de identidad, que es también un derecho constitucional en el país.

“La Corte habló solo sobre filiación, no criminalizó el proceso desde lo ideológico ni tampoco en la sentencia —dice Daud—. Fue muy clara al decir que el chico es filiatoriamente registrable a nombre de quien da luz, y que los padres (comitentes) opten por la adopción de integración, lo que de alguna forma da seguridad jurídica. Pero dejó en evidencia el vacío que hay en cuanto a la práctica en sí, y la necesidad de reglamentarla”.

Los caminos para solicitar la filiación de los padres comitentes

Pese a que aún no existe una ley regulatoria como sucede en otros países como Estados Unidos, Canadá o Grecia, donde la práctica está expresamente permitida, en el escenario actual de la Argentina, explica Daud, actualmente hay tres caminos [o al menos los había hasta este nuevo fallo de la Corte] para que la filiación refleje la realidad que vive ese menor que nació a través de un vientre subrogado. “Antes, cuando el menor ya había nacido, se intentaba por la vía de la impugnación de la filiación.

Ahora, la Corte dijo que no y que, en este caso, tiene que haber una adopción integrativa. La impugnación de la filiación ya no es viable, porque la norma del Código Civil y Comercial es muy clara —reconoce la especialista, que conversó con LA NACION desde Hong Kong en el marco de un congreso del que participó sobre esta temática, que reunió a profesionales y académicos de 25 jurisdicciones de todo el mundo—. Los otros caminos son a través de un pedido de autorización judicial previa o, incluso, durante el curso del embarazo, donde se le solicita al juez que, teniendo en cuenta el interés superior del niño, acepte una inscripción directamente a nombre de los padres intencionales. Lo que quiero decir, y remarcar, es que el caso actual de la Corte no refleja todas las realidades”.

¿Y qué puede suceder en el resto de los escenarios? “No hay que tomar este caso como aplicable para todas las realidades de gestación subrogada en procesos que todavía no comenzaron o que están en curso de embarazo —advierte la especialista—. No sabemos si esos casos que ya están en tribunales de primera instancia subirán a la Cámara o a la Corte. En mi caso, todos los procesos que he judicializado han tenido resultados favorables, pero todos han sido gestaciones altruistas. Entonces, el fallo de la Corte Suprema es importante porque en Argentina también hubo manejos turbios de clínicas, de agencias intermediarias, de procedimientos donde no se respetó la autodeterminación de la gestante. Quienes vemos la gestación solidaria como un derecho, solicitamos que esté en la agenda legislativa para evitar gestantes manipuladas o un aprovechamiento de un estado de necesidad o vulnerabilidad”.

“No alentar la gestación por sustitución”

Para el abogado Andrés Beccar Varela, especialista en derecho de familia, el voto de la mayoría deja un mensaje claro de no alentar la gestación por sustitución mientras no exista un marco normativo específico que la contemple, y configura que uno de los principales motivos se asienta en la posible vulneración de las gestantes, ya que sin una legislación no pueden establecerse los recaudos que sí figuraban en el anteproyecto del Código Civil y Comercial, donde se podía homologar la autorización para esta práctica y, en consecuencia, que los menores sean inscriptos como hijos de los comitentes.

“El fallo sostiene que no hay un vacío legal, que la norma del artículo 562 se aplica para cualquier caso de TRHA, incluyendo a la gestación por sustitución. De todas maneras, más allá de la sentencia, y a mi criterio, la solución que se da en este caso es disvaliosa, porque está disociada de la realidad socio afectiva del niño, que en el momento del fallo tiene más de 9 años”.

El voto de la disidencia, agrega Beccar Varla, que correspondió al juez Juan Carlos Maqueda, solicitaba revocar y hacer lugar a un recurso extraordinario, atendiendo especialmente al tiempo transcurrido desde el comienzo de las actuaciones. “El voto de la disidencia considera que el artículo 562 fue pensado para las TRHA que difieren del procedimiento de gestación por subrogación, y que, por lo tanto, no hay norma que establezca el modo de determinar la filiación en este caso”.

“La gestante por sustitución no es madre”

Como directora del Centro de Investigaciones en Medicina Reproductiva de Buenos Aires, la doctora Stella Lancuba, insiste en que no es posible perder el foco de los pacientes que acceden a este tipo de procedimientos, que buscan formar una familia y que, en la mayoría de los casos, eso implica un largo recorrido de sus vidas.

“El tratamiento se sintetiza en tres ejes complejos: el primero, el proceso legal, un proceso jurídico de asesoramiento, acuerdos, seguros, prevención de riesgos y voluntad expresa en consentimientos informados de todos los participantes previo al inicio del tratamiento. El segundo, un tratamiento médico (fertilización asistida y transferencia embrionaria en la gestante a partir de óvulos de banco o de los comitentes, no de la gestante); y el tercero el abordaje psicosocial del caso tendiente a la protección de la gestante antes durante y post tratamiento —describe Lancuba—. Esto incluye el puerperio y la consideración de su familia. Es decir, para su abordaje se requiere un manejo interdisciplinario, que incluye especialistas, obstetras, psicólogos, asistentes sociales y otros profesionales que garanticen la seguridad de la paciente (gestante) y la calidad de la totalidad del proceso terapéutico y social”.

¿Cuál es la situación actual en la Argentina? “El número de casos en los últimos años se ha incrementado debido a la llegada de pacientes internacionales para realizar GS. En muchos casos estuvieron vinculados a la guerra de Ucrania y el acceso a servicios a nivel de diferentes provincias —aporta la especialista—. Dado que el procedimiento de GS puede plantear controversias, desde la perspectiva jurídica existe una necesidad de dar respuesta al vacío legal existente en nuestro país respecto al tema. La complejidad de la práctica y sus implicancias plantea el requerimiento de un marco regulatorio específico para garantizar la protección de la gestante y el niño. Debe realizarse dentro de un marco de calidad y seleccionar profesionales habilitados como también a los centros efectores que garanticen la calidad de las prácticas y el cumplimiento de los más altos estándares de los procesos y protocolos específicos que involucra”.

Hasta hoy, dice Lancuba, todo esto es una asignatura pendiente en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida en el país. “Creo que la resolución de este fallo no resuelve el vacío legal, y en cambio se profundizan controversias o implicancias no deseadas que este tema plantea en el ámbito de la reproducción humana. Porque en el mundo real y desde siempre, por definición, por convenciones internacionales y por experiencia de vida, la gestante por sustitución no es madre. El proyecto parental pertenece a otras personas”, concluye Lancuba.

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