Inflexibilidad con el femicidio en el nuevo Código Penal

El punto de vista masculino en la redacción de las normas -su interpretación y aplicación- fue el que predominó en el Código Penal aún vigente desde el año 1921. De tal suerte, los intereses y las necesidades de las mujeres quedaron rezagados a la condición de sucesos “extraordinarios” o “particulares”; proceso que se intensificó por la concepción decimonónica de que el derecho penal confluía en una técnica legislativa cuya aplicación aceptaba solo una interpretación correcta: la del hombre.

En este contexto, la ausencia de representación de otras identidades de género en el proceso de elaboración, interpretación y aplicación de normas ha contribuido no solo a una parcialidad en la mirada de los varones, asumida como universal, objetiva y neutral, sino también como la única posible.

Las problemáticas concretas que afectaban a las mujeres, no se encontraban receptadas en forma específica en la ley penal. Por ejemplo, el derecho penal y su aplicación jurisprudencial solían considerar a los actuales “femicidios” como homicidios simples o -incluso- homicidios atenuados por emoción violenta; y en general punía los actos de violencia intrafamiliar con figuras de escasa lesividad.

Hoy en día, incluso, podemos ver -en los distintos portales periodísticos- cómo estas afirmaciones se cristalizan frente a la ausencia de herramientas normativas concretas que puedan prevenir (ex ante) un resultado e incluso sancionar (ex post) esta clase de violencia llevada adelante contra las mujeres.

Se destaca, entre tantos otros, el reciente caso de la muerte de Úrsula Bahillo en Rojas, provincia de Buenos Aires, a manos de quien detentaba, al menos, una denuncia previa por amenazas, como el caso que tuvo lugar en el partido de Gobernador Roca, provincia de Misiones, en el cual una mujer que viajaba con su niño en el auto pudo filmar a su ex pareja mientras la perseguía y la chocaba con su camioneta, quien también contaba con una denuncia previa.

Frente a ello, uno de los baremos teóricos de los estudios de género es que resulta imperativo y, sustancial, incorporar las experiencias de las mujeres al análisis legal, sin que esto implique sostener una contracara de la perspectiva androcéntrica ya que no se pretende centralidad en el género femenino, sino en deconstruir la idea de que hay una única mirada aplicable.

En la búsqueda de reconocer las experiencias de las mujeres como insumo para la comprensión de la violencia, fue recién décadas después de la sanción del Código Penal (CP) que el planteo de esta problemática comenzó a aparecer.

Así podemos repasar que recién en el año 1993 la Conferencia Mundial sobre los DDHH, definió a la violencia contra la mujer. Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas afirmó que la violencia contra las mujeres “supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que dé lugar, o pueda dar lugar, a un perjuicio de sufrimiento físico, sexual, psicológico de las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o las privaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pública o en la privado...”. Para llegar a la conclusión, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Declaración y Plataforma de Acción de Pekín), que la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, que, llevado a la dominación de la mujer por el hombre, la discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra su pleno desarrollo.

En este intento de cambio de paradigma, de ponderación del rol central e igualitario por parte de la mujer, es en el que trabajó la Comisión de Reforma del Código Penal presidida por el doctor Mariano H. Borinsky (creada por el Decreto PEN Nro. 103/2017, publicado en el BO el 14/2/2017) y de la cual formaron parte también, entre otros, la doctora Patricia Marcela Llerena -jueza de la Cámara Nacional de Casación Penal-, la doctora Patricia Susana Ziffer -Secretaria Letrada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- y la doctora Yael Bendel -Asesora General Tutelar del Ministerio Público Tutelar- (y más de 24 asesoras); proyecto elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Senado de la Nación el día 25 de marzo de 2019 y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales de la Cámara alta desde el 4 de junio de 2019.

En el primer artículo del proyecto podemos advertir un alejamiento de la teoría filosófica del antropocentrismo y un acercamiento a un nuevo paradigma de rol central de la mujer.

• Se otorga la facultad al Estado Argentino, ampliando su jurisdicción, de juzgar los delitos desarrollados en un contexto de violencia de género que sean cometidos en el extranjero en perjuicio de sus nacionales.
• También se brinda a los jueces una herramienta sustancial de prevención frente a estas conductas prohibidas (violencia de género, delitos contra la integridad sexual, femicidios), a la que se denomina “Seguimiento Socio Judicial”, que brinda la posibilidad de imponer al condenado -luego de cumplida la pena de prisión-, medidas de vigilancia y asistencia.
• Se limita también la posibilidad de acceder a la libertad condicional en estos supuestos de delitos cometidos con violencia que hubiesen conllevado para la víctima graves daños a la salud o la muerte y en los casos de abuso sexual agravado, hasta un máximo de 35 años de prisión.
• Con relación a las “pautas de determinación de la pena”, el nuevo CP afirma que todo delito cometido en un contexto de violencia de género constituirá una circunstancia especialmente agravante que obligará al juez a imponer el tercio superior de la escala penal que se trate.
• En lo relativo a los órganos del Estado, se impuso una limitación. En la actualidad muchos de los conflictos penales son resueltos por medio de la conciliación (acuerdo económico) entre las partes mediante los “criterios de oportunidad”. Así el nuevo CP impone una limitación al fiscal al establecer que no podrá hacer uso de criterios de oportunidad si el hecho hubiese sido cometido en un contexto de violencia de género.
• En materia de “probation”, de una parte, el nuevo CP otorga un rol fundamental a la víctima brindándole la posibilidad de intervenir de manera activa en el proceso (pidiendo producción de prueba). Y, de la otra, recepta los criterios jurisprudenciales de la CSJN, vedando la posibilidad de suspender el proceso a prueba cuando se investiguen hechos cometidos en un contexto de violencia de género (Fallo “Góngora”, G.61. XLVIII, del 23/4/2013).

En cuanto al delito de “Femicidio” -como uno de los hechos descriptos al inicio- cabe enmarcarlo como un fenómeno global y complejo, que se caracteriza como una forma de violencia extrema contra las mujeres, consistentes en dar muerte a una mujer por su condición de tal. No se trata del homicidio de cualquier mujer, sino de una mujer por el hecho de serlo. Frente a este fenómeno social, es que el nuevo CP mantiene la figura legislada por ley 26.791, previendo la máxima especie de pena del ordenamiento penal (prisión perpetua) respecto de quien matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un varón y mediare violencia de género.

Así entonces, como el ordenamiento penal “pesca” (recepta) los problemas más relevantes (intolerables) y brinda la respuesta más fuerte y poderosa que puede utilizarse frente a conductas que conmocionan a la sociedad, el nuevo CP tipifica delitos -conductas prohibidas- para servir como herramienta sustancial a los fines de prevenir y de sancionar la violencia contra las mujeres, aplicando efectivamente la ley penal y reafirmando la vigencia de un nuevo paradigma.

Mariano Hernán Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), doctor en Derecho Penal UBA y profesor adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Es director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA.

Juan Ignacio Pascual es abogado, secretario en la CFCP, maestrando en Derecho Penal por la Universidad Austral, asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y profesor Universitario UBA y IUSE.

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