Definir la amenaza, un paso necesario para la persecución del financiamiento de armas de destrucción masiva
La ley argentina no tiene una definición precisa y de interpretación restrictiva sobre armas del tipo nuclear, química y biológica
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Nicolás Dapena Fernández
Por la reciente ley 27.739 el gobierno argentino avanzó sobre la regulación penal del fenómeno denominado contra financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, modificando el artículo 306 del Código Penal y creando un nuevo delito.
La razón del cambio legislativo fue la presión del GAFI y la necesidad real de alcanzar ciertos estándares fijados en resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en general la Resolución 1540 del Consejo de Seguridad (2004) relativa a prevenir la proliferación de las armas nucleares, químicas y biológicas y sus sistemas vectores, y en particular la Resolución 1718 (2006) relativa a la República Popular Democrática de Corea y la Resolución2231 (2015) sobre la cuestión nuclear de Irán.
Para así hacerlo, el Gobierno recurrió a la creación de un tipo penal increíblemente complejo, de peligro abstracto y de muy difícil aplicación en la realidad. Allí establece como componentes del delito de financiamiento de la proliferación de Armas de Destrucción Masiva la provisión de cualquier activo licito o ilícito con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte para financiar la adquisición, elaboración, producción, desarrollo, posesión, suministro, exportación, importación, almacenamiento, transporte, transferencia, o de cualquier manera el empleo de armas de destrucción masiva del tipo nuclear, química, biológica, sus sistemas vectores, medio de lanzamiento y sus materiales relacionados, incluyendo tecnologías y bienes de uso dual para cometer cualquiera de los delitos previstos en el Código Penal. También incluyó como delito a quien elabore, produzca, fabrique, desarrolle, posea, suministre, exporte, importe, almacene, transporte, transfiera, emplee, o que de cualquier forma prolifere; incrementando, acrecentando, reproduciendo o multiplicando, las armas de destrucción masiva señaladas en el párrafo anterior, sus sistemas vectores y sus materiales relacionados destinados a su preparación.
Lo más importante, quizá, es que en el mismo tipo penal el gobierno estableció que no importa que efectivamente se produzca el delito, ni tampoco que los bienes o el dinero efectivamente sean utilizados para su comisión. La imprecisión de lo legislado es tan amplia que hace cuasi imposible o hasta peligrosa su aplicación, tanto en materia de inteligencia criminal cuanto en lo referente a las funciones que la Unidad de Información Financiera (UIF) debe llevar adelante para ejercer sus competencias en el marco de este nuevo delito.
Para entender cuál es sentido de lo que se intentó legislar, es necesario desagregar lo central. En primer lugar, cabe resaltar que la ley argentina no tiene una definición legal precisa y de interpretación restrictiva de “armas de destrucción masiva del tipo nuclear, química, biológica”, lo que genera una petición de principio irremontable en la legislación sancionada, dado que no está delimitado aquello cuyo financiamiento debe investigarse, preverse, conjurarse y eventualmente punirse.
Vaya como ejemplo la materia biológica, donde la regulación vigente establece una serie de materiales controlados (patógenos, toxinas, virus, etc) que no son per se armas biológicas, dado que no han pasado por un proceso de “weaponization” y que son utilizados permanentemente por la industria farmacéutica y de cosmética, como el botox. Ese listado de control está establecido por una Resolución Conjunta 52/2019 del ministerio de Defensa, Ministerio de Producción y Trabajo y Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
También contiene dicha regulación una serie de materiales de uso dual que, por su propia definición, se producen con intención pacífica y para uso comercial o industrial.
En segundo lugar, es prácticamente imposible prevenir un delito de peligro abstracto -donde no se produce absolutamente ningún resultado concreto agible en la realidad- basado en la potencial intención de una persona que eventualmente afecte algún bien o activo, en todo o en parte, para financiar una ADM para intentar cometer algún delito, que finalmente no se comete ni tampoco se utilizan los activos paran eso. Suena peligroso dejar al criterio -muchas veces creativo- de fiscales o jueces avanzar con semejante penalidad de cinco a quince años de cárcel.
En tercer lugar, la Unidad de Información Financiera tiene la obligación de proveer operatividad a este novedoso tipo penal, ejecutar las acciones preventivas y establecer los criterios para actuar en caso de producirse operaciones sospechosas. Cuando se trata de los sujetos y organizaciones alcanzados por las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU (Corea del Norte o Irán, eventualmente) es bastante sencillo, dado que se limitan a consultar un listado online disponible, que ciertamente existe y es aplicable en la Argentina desde hace 20 años por imperio del Decreto Nº 1521/04, por lo que ningún avance ha traído la legislación al respecto.
Pero, ¿qué pasa cuando no son sujetos individualizados previamente en esas listas, y que eventualmente puedan estar intentando financiar operaciones de proliferación bajo la ley argentina y en jurisdicción argentina? ¿cómo se controlan? ¿cuál es el listado taxativo de interpretación restrictiva en materia penal de armas de destrucción masiva que da la base al delito? ¿a quienes se controla permanentemente? ¿laboratorios, exportadores e importadores, productores, bancos que otorgan créditos a esos operadores? ¿a los fabricantes de aerosoles -tecnología de uso dual incluida en las listas del Grupo Australia incorporado por la Resolución Conjunta 52/2019-? ¿quiénes deben reportar una operación sospechosa? ¿qué es una operación sospechosa de financiamiento de proliferación de ADM, si ni siquiera existe una definición estricta de las ADM bajo la ley argentina?
El desafío regulatorio que tiene por delante el gobierno argentino para bajar a la realidad operativa este complejísimo tipo penal que aprobó es inmenso. Y ciertamente necesita personal específicamente capacitado para evitar incurrir en excesos, marchas y contramarchas, que en materia de armas de destrucción masiva no puede permitirse.
El autor es experto en armas y terrorismo. Fue Team Leader del equipo de investigación de uso de armas químicas ONU-OPAQ en Siria, y experto en armas del Grupo de Expertos de ONU en Yemen.
Por Nicolás Dapena Fernández
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