La Corte resolvió contra el “Señor del tabaco”, pero el empresario puede seguir sin pagar un impuesto por otra sentencia que lo favorece
El tribunal ratificó una medida cautelar dictada en 2021, aunque Tabacalera Sarandí tiene una sentencia sobre el fondo del caso que le permite no pagar; ese fallo también fue apelado
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LA NACIONHernán Cappiello
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto una serie de medidas cautelares dictadas a favor de Tabacalera Sarandí SA, que la eximían de pagar una parte del impuesto interno al tabaco. Sin embargo, la compañía de Pablo Otero, conocido como el “Señor del Tabaco”, puede seguir sin abonar el gravamen porque cuenta con otra sentencia sobre el fondo del caso, que ya se está ejecutando y que está apelada en la propia Corte.
El hecho de no abonar al Estado unos 2000 millones de dólares en los últimos ocho años le permitió a Otero crecer y capturar el 35 por ciento del mercado local de los cigarrillos, ante competidores internacionales, como Massalin Particulares.
El fallo de la Corte lleva las firmas de los jueces Horacio Rosatti, Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lorenzetti. El juez Carlos Rosenkrantz se excusó de intervenir por “decoro” ante un planteo recusatorio de la empresa, porque una de las hijas del juez fue pasante en un estudio jurídico que presentó un amicus en la causa.
La Corte tiene a estudio un grupo de causas sobre tabacaleras y el incidente de ejecución que protege a Tabacalera Sarandí se encuentra entre ellas. El Tribunal comenzó a decidir por las que tenían más antigüedad y ahora se va a abocar a estudiar ese incidente (entre otras cautelares de otras empresas). Hasta tanto, la tacalera podrá eludir el pago. Sin embargo, los fundamentos que uso la Corte hoy preanuncian que el resto de los casos tienen los días contados.
Las normas que implementaron el impuesto interno al tabaco motivaron una serie de acciones judiciales iniciadas por diversas empresas tabacaleras con el argumento central de que, al establecerse un piso mínimo elevado, las compañías de menor envergadura se encontraban en inferioridad de condiciones para competir con las grandes. En particular, Tabacalera Sarandí inició juicios contra el fisco para no pagar el gravamen y tiene dos expedientes ante la Corte, en los que se discute el fondo del asunto.
En la causa 56389/2015, Sarandí planteó la inconstitucionalidad del artículo 2° de la ley 26.467, que fijó el piso del impuesto en un porcentaje de la categoría más vendida (que se determinaba trimestralmente). En la 8093/2018, la tabacalera de Otero sostuvo la inconstitucionalidad de la ley 27.430, que establece un nuevo esquema de cálculo del impuesto, en el que se prevé un importe mínimo fijo.
Frente a esta nueva modalidad de cálculo del gravamen, Tabacalera Sarandí SA sostuvo que el monto resultaba muy elevado y que, por ser un impuesto que se traslada directamente al consumidor, el precio de venta de su producto se incrementaba de forma tal que lo lleva a competir en un segmento de mercado con las empresas de más alta gama.
En esta segunda causa, Tabacalera Sarandí S.A. obtuvo una cautelar en 2018, otorgada por la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Esa medida fue revocada el 13 de mayo de 2021 por la Corte. El máximo tribunal dijo que los jueces no podían conceder cautelares confundiendo los planteos de defensa de la competencia con otros de orden tributario y que, en esta materia, no debían dejar de ser considerados los fines extrafiscales que podría haber tenido en miras el legislador al gravar el tabaco, en referencia a la protección de la salud.
Luego de que se revocara la cautelar, los tribunales inferiores resolvieron el fondo de la cuestión: volvieron a fallar de forma favorable a la empresa (la sentencia se dictó en octubre de 2023 por la misma Sala IV) y se concedieron también nuevas cautelares a favor de Tabacalera Sarandí SA. Además, la Cámara autorizó a Otero a ejecutar anticipadamente su sentencia.
Hasta que el juez contencioso administrativo federal Enrique Lavié Pico y la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal no revisen la ejecución anticipada del fallo, Tabacalera Sarandí continuará sin pagar el impuesto interno mínimo. La validez de la ejecución anticipada del fallo está siendo revisada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La Corte revocó hoy la medida cautelar otorgada por el juez Lavié Pico a favor de la empresa el 7 de junio de 2022. El fallo de este magistrado fue confirmado por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, con los votos de los jueces Jorge Morán y Marcelo Duffy, el 7 de marzo de 2023.
El 13 de mayo de 2021, la Corte había revocado la medida cautelar otorgada el 25 de septiembre de 2018 por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal. Desde el 13 de mayo de 2021 hasta el 7 de junio de 2022, la AFIP estaba en condiciones de comenzar a exigir el pago del impuesto interno mínimo a Tabacalera Sarandí y, además, redeterminar la deuda y ejecutarla. Sin embargo, no lo hizo.
La AFIP interpuso un recurso extraordinario ante la Corte, que hoy falló a favor del ente recaudador, al igual que ya lo había hecho sobre el mismo tema el 13 de mayo de 2021. En resumen, hubo un fallo de primera instancia (7 de junio de 2022), del cual resulta una cautelar (14 de julio de 2022) que es ratificada por la Sala IV (7 de marzo de 2023) y el fallo de fondo luego fue confirmado por la Sala (31 de octubre de 2023), con el argumento de que en el caso de Tabacalera Sarandí es inconstitucional el impuesto interno mínimo.
Sin embargo, 12 de marzo 2024 la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal entiendió que la AFIP no puede reclamarle ni cobrarle ese impuesto a Tabacalera Sarandí y, por ende, mandó a ejecutar anticipadamente su fallo, a pesar de que la Corte no se había expedido sobre la cautelar ni sobre el fondo de la controversia impositiva.
En tanto Lavié Pico y la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal no adecuen su interpretación del caso al fallo de la Corte, la empresa Tabacalera Sarandí continuará sin pagar el impuesto interno mínimo, hoy fijado en $792,73. Con el ajuste trimestral de junio, pasará a estar en $1201,95.
En el acuerdo de hoy, la Corte resolvió cuatro recursos de queja y dejó sin efecto esas nuevas cautelares que beneficiaban a Tabacalera Sarandí, de modo que ratificó su fallo de 2021, pero no se pronunció sobre el fondo del caso.
La puja adoptó un carácter institucional cuando se quitó de la ley ómnibus original un capítulo con el objetivo de favorecer a Tabacalera Sarandí. Tallaron fuerte las exigencias de diputados de Pro y La Libertad Avanza. El capítulo resistido por Otero fue finalmente aprobado por la Cámara baja con el texto de la actual Ley Bases, luego de ser reincorporado por iniciativa de la Coalición Cívica.
El resultado de la votación para reintroducir las modificaciones da cuenta de que logró aprobarse por una sugestiva cantidad de abstenciones. En líneas generales, La Libertad Avanza y Pro votaron en contra (en decir, en favor de mantener el régimen que beneficia a Otero), mientras que los diputados de bloques provinciales y la Coalición Cívica votaron a favor de reformar el régimen. La mayor parte de la izquierda y el Frente de Todos se abstuvieron. El resultado fue 82 votos afirmativos, 77 negativos y 69 abstenciones.
La empresa de Otero produce las marcas Master Red, Red Point y Kiel, significativamente más baratas que las que venden sus competidoras. Ellas son los gigantes internacionales de la industria, pero Otero contó con la ventaja de la protección del Estado durante años. Y ahora sigue metido de lleno en una batalla judicial.
Por Hernán Cappiello
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