Una nueva amenaza a la defensa de la competencia
Hace tan solo dos años se dictó una nueva Ley de Defensa de la Competencia que modernizó en muchos aspectos la dictada dos décadas antes. En ese momento toda la ciudadanía pudo analizarla previamente, lo cual permitió que fuera discutida en numerosos encuentros abiertos con sus redactores.
Entre los aspectos debatidos estaba el de determinar si la autoridad de aplicación sería independiente del poder político o no. Finalmente, su texto creó una nueva autoridad que sería designada con la intervención del poder político y también de la academia.
Lamentablemente, esa nueva autoridad no vio la luz. Si bien se llevó a cabo el proceso de selección de sus autoridades y se llegaron a establecer ternas de candidatos a cubrir las diferentes posiciones; sin demasiadas explicaciones, ese proceso quedó trunco recientemente.
Concatenado con ello, hace pocos días ha tomado estado público que algunos senadores pretenden de forma súbita la modificación de la joven norma. Las modificaciones son numerosas, pero a mi juicio solo dos son relevantes y, desde ya, anticipo que nada ayudan a la defensa de la competencia.
La primera de ellas tiene como objetivo limitar la independencia de la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia. Es así que ahora la propuesta que se discute en el Senado pretende que esa autoridad sea designada por el Poder Ejecutivo mediante un proceso que no se establece con claridad. También se dispone que esa autoridad quede bajo la órbita de la Secretaría de Comercio, lo cual incluiría su presupuesto. Finalmente, se le otorgan seguridades al poder de turno para destituir a sus miembros.
Como se ve, la independencia de la autoridad de aplicación se vería más limitada dado que sus autoridades serían designadas o destituidas por el poder de turno y su presupuesto determinado por la Secretaría de Comercio.
Pero ¿Por qué tiene que ser independiente?
Existen razones tanto de conveniencia como legales que imponen su independencia.
En primer lugar, el derecho constitucional a la defensa de la competencia no puede estar sujeto a los "vientos" de la política. Cabe recordar que hace más de 100 años que en Argentina tenemos una norma de defensa de la competencia y ha sido realmente escasa su buena aplicación en tan extenso tiempo. Es más, no ha habido gobierno en los últimos 20 años que no haya invocado la aplicación de la ley de defensa de la competencia en muchos de los momentos álgidos de nuestra vida política. Casi siempre esa invocación ha sido errónea.
Pero la Ley de Defensa de la Competencia, en tanto derecho constitucional, no fue dictada para amedrentar, sino para ser aplicada. En la medida que esa aplicación esté sujeta a la política del momento, nunca será una realidad. Es como si el derecho penal, civil, comercial o laboral deba ser aplicado cuando la "política" lo crea conveniente. No cabe dudas que todas esas normas deben ser respetadas y aplicadas en todo tiempo conforme a las leyes que nos gobiernan.
Pero adicionalmente no puedo dejar de señalar que el Poder Ejecutivo no puede llevar a cabo actividad jurisdiccional, según lo dispone nuestra Constitución. En todo caso, conforme lo interpretara la Corte Suprema en numerosos fallos, solo puede haber tribunales administrativos si son independientes, entre otros requisitos.
Claramente el proyecto que debate el Senado limita la independencia de la autoridad de defensa de la competencia, lo cual es cuestionable también sobre la base de los fallos de la Corte.
Pero esa no es la única mala noticia que trae el proyecto del Senado.
También pretende que en solo 90 días ciertas operaciones de compraventa de compañías deban obtener la autorización previa de esa autoridad (si alguna vez se la constituye) o de la Secretaría de Comercio para poder concretarse.
Si nos basamos en nuestra historia reciente, es probable que esa autoridad nunca sea constituida y tan alta función quede en manos de la Secretaría de Comercio de turno.
Cabe destacar que hace 20 años que se controlan las compraventas de compañías en Argentina, pero hasta ahora se podía concretar la operación sin la autorización. En estos 20 años los procesos de aprobación duraron años, muchos años. Actualmente, siguen demorando más de un año, cuando en el mundo se resuelven en escasas semanas. A eso se suma que en Argentina se deben notificar operaciones de lo más diversas, como la compra de un conjunto de oficinas o la de un campo. Es difícil de creer que en mercados tan desconcentrados se deba pedir autorización del gobierno.
Es impensable que ese tipo de operaciones, así como la compra de grandes empresas pueda esperar plazos tan extensos. Claramente ello provoca un evidente desincentivo a realizar inversiones.
Espero que no se dicte la norma comentada y se constituya de una vez la autoridad independiente de defensa de la competencia de modo que ese derecho pase del texto constitucional a ser una realidad.
Socio del Estudio Pérez Alati, Grondona, Benites y Arntsen
Por Luis Barry
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