Ucrania y la batalla legal

Al momento de escribir estas líneas estoy dejando Ucrania, país al que viajé invitado por un programa en solidaridad con ese país, iniciativa del capítulo ucraniano de la organización internacional PEN. He vivido una de las experiencias más fuertes de mi vida. Para un abogado de derechos humanos, ver la guerra desde tan cerca y tener la oportunidad de compartir con colegas que están en el terreno haciendo el trabajo que luego el resto de nosotros estudia en los libros y los repertorios de jurisprudencia ha sido un verdadero privilegio.

Hemos conversado con dos equipos de abogados ucranianos que investigan y documentan los crímenes que se están cometiendo en el conflicto y que no hacen otra cosa que confirmar el fracaso que representan para la humanidad. Su trabajo resulta fundamental para que estas atrocidades puedan llevarse a juicio, tanto en tribunales domésticos ucranianos como, eventualmente, ante la Corte Penal Internacional u otra instancia internacional. Es un trabajo peligroso: nos mostraron los chalecos antibalas y los cascos que usan en sus salidas al campo, donde entrevistan testigos o recolectan otro tipo de pruebas. La diferencia con otras guerras es que cuentan con la posibilidad de documentar todo con gran inmediatez: en algunos casos (cuando los hechos ocurren en zonas no ocupadas por los rusos) pueden recolectar evidencia en el mismo día o al día siguiente del suceso.

Los casos que están tratando de probar estos equipos tienen que ver con variantes de los crímenes de guerra o de genocidio. Unos relativos a las repercusiones en los ecosistemas, los agricultores y otros civiles (a raíz de la destrucción de la presa de Kajovka) y otros que constituirían crímenes contra la cultura ucraniana, como prueba de genocidio.

Los desafíos de estos equipos son justamente probatorios. Porque es verdad, la presa está destruida, pero saber quién dio la orden de destruirla, si hubo colaboradores, si fue bombardeada o explotó desde adentro, no es tan obvio. Además, para ser considerado un crimen de guerra, el estándar probatorio que impone el derecho internacional es exigente: se debe demostrar que el ataque, además de intencional y a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a sus bienes, causó “daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar”. Los peritos expertos para responder a muchas de estas preguntas no están en el país y no quieren o pueden venir, de manera que hacer ese examen de proporcionalidad entre los daños y la ventaja militar es todo un desafío que podría malograr la estrategia.

Algo similar pasa con el crimen de genocidio. Todos creemos saber que lo que está sucediendo en Ucrania por parte del ataque arbitrario y cruel de Rusia es un genocidio. O sea, la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Pero según el derecho internacional, esa destrucción tiene que ser intencional. Y esa intención no se prueba con la simple demostración de matanzas, lesiones, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo o traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo (todas cosas que están sucediendo). El estándar probatorio es tan exigente que, si no se demuestra que esas cosas se hacen contra ese grupo “como tal” -es decir, que se mata, lesiona, secuestra niños, por ser ucranianos- entonces no habrá condenas por genocidio (aunque las pueda haber por otros crímenes).

La estrategia para probar el genocidio, según explicó una de las abogadas que trabaja en el caso, es documentar todos los ataques a la cultura ucraniana que han detectado. En efecto, desde febrero de 2022, las fuerzas rusas han dañado o destruido 1080 objetos culturales en Ucrania, en 12 regiones distintas. Ejemplo de estos son: asesinato de escritores; bombardeos o saqueos a museos y centros culturales; quema de libros e incendio de imprentas; incluso testimonios como cuando en una escuela de un pueblo invadido, donde tenían a los habitantes recluidos en el sótano, estos pidieron papel higiénico para limpiarse sus necesidades y lo único que les alcanzaron sus captores fueron los libros en idioma ucraniano de la biblioteca escolar…

¿Cómo prueba esto el genocidio? Porque si lo que buscara el invasor fuera simplemente la ventaja militar legítima en una guerra, sus cañones estarían apuntados a objetivos militares (como tanques o regimientos) o mixtos (como puentes o estaciones eléctricas, que brindan al enemigo una ventaja militar). Pero si lo que se busca es eliminar libros, colecciones de arte o museos, ¿eso le sirve para ganar la guerra o es la prueba de que lo que se busca es eliminar a un pueblo, haciendo desaparecer su cultura?

Los ucranianos están convencidos de que esta guerra es una lucha por su supervivencia como pueblo y sus abogados están dispuestos a utilizar todas las armas que el derecho y la razón ponen a su alcance.

Secretario Académico de la Facultad de Derecho y director de la Diplomatura en Derechos Humanos de la Universidad Austral