Tratado internacional o acuerdo ejecutivo con el FMI
Los tratados en el derecho argentino son negociados, firmados y ratificados por el Poder Ejecutivo. Además, se requiere que aquellos tratados sean aprobados por el Congreso. El presidente autorizado por el Congreso a ratificar el tratado puede entonces ponerlo en vigor en el orden internacional (art. 86 inc. 14 C.N.).
En Estados Unidos se requieren dos tercios del Senado para la aprobación y la validez del tratado. Ni la Constitución de Estados Unidos ni la nuestra prevén acuerdos ejecutivos sin intervención del Congreso. Pero en ambos ordenamientos se ha establecido una reiterada práctica de los acuerdos ejecutivos.
Después de la reforma de nuestra Constitución de 1994, los tratados prevalecen sobre las leyes. Pero la reforma nada dice sobre los acuerdos ejecutivos. Las cartas de los ministros de Economía y los presidentes del Banco Central al director general del FMI se han celebrado en el pasado como acuerdos ejecutivos. El acuerdo Lavagna-Köhler fue celebrado en 2003 después de la reforma constitucional de 1994. Por eso no se realizó un tratado internacional con intervención del Congreso. Se celebró un acuerdo ejecutivo por el presidente sin la intervención del Congreso. Otra cosa es que el Congreso hubiese estado informado, pero fuera del trámite de negociación de un tratado internacional. Formalmente el Congreso no participó en los acuerdos, pese a las normas constitucionales respectivas.
No sabemos si en el futuro será celebrado un tratado internacional con intervención del Congreso o se dará una autorización legislativa según la ley 27.612 y se hará un acuerdo ejecutivo sin intervención del Congreso, como se hizo ya vigente la reforma constitucional de 1994. En suma, la autorización del Congreso puede conferirse separadamente del acuerdo ejecutivo. Hay dos vías de acuerdo. Un tratado internacional o un acuerdo ejecutivo previa autorización del Congreso, expresión de un apoyo político general.
En Estados Unidos, el presidente Franklin D. Roosevelt convirtió los acuerdos ejecutivos en los instrumentos más frecuentes de las relaciones exteriores. Si bien la Suprema Corte de EE.UU. nunca equiparó expresamente los tratados a los acuerdos ejecutivos, en el caso United State vs. Pink (1942) rechazó los argumentos a favor de la intervención del Congreso. ¿Puede un acuerdo ejecutivo modificar una ley del Congreso de Estados Unidos? Es dudoso. En nuestro país un acuerdo ejecutivo no puede modificar un tratado internacional con intervención del Congreso ni tampoco una ley nacional federal o común.
¿La Constitución de nuestro país limita las materias que podrían ser objeto de acuerdos ejecutivos? Es un asunto muy delicado, pues de ese modo se suprimiría el control legislativo de los llamados acuerdos ejecutivos.
La práctica política se orienta a favorecer los acuerdos ejecutivos. Los jueces suelen deferir a la rama política los asuntos concernientes a las relaciones exteriores. En EE.UU., ver la sentencia de la Suprema Corte Dames Moore vs. Reagan (1981). Sin embargo, la Suprema Corte, en el caso Reid vs. Covert (1957), anuló un acuerdo ejecutivo que permitía procesos criminales de dependientes civiles de personal americano en tribunales militares en el extranjero.
En los acuerdos secretos sobre bases militares en España y en la Guerra de Vietnam se intentó limitar los acuerdos ejecutivos en los 70. Pero tanto Nixon como Ford y Carter celebraron acuerdos secretos sobre Vietnam del Sur, Sinaí y desarme. El affaire Irán-contras fue otro asunto conflictivo. El presidente de EE.UU. ha ampliado su poder con los acuerdos ejecutivos. Puede verse la autorizada obra de Louis Henkin Foreign Affairs and the Constitution, de 1972.
La historia de los acuerdos entre nuestro país y el FMI muestra también una primacía presidencial. La ley 27.612 dispuso que toda “operación de crédito público realizada con el FMI y sus ampliaciones de montos requerirá una ley del Congreso”. El art. 1 de la ley 27.612 limita la emisión de deuda en moneda extranjera sometida a la ley y jurisdicción extranjeras. Las disposiciones de la ley 27.612 pueden considerarse normas internacionalmente imperativas (art. 2599 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Además de estas cuestiones de procedimiento, la ley 27.612 presenta una delicada problemática de fondo. Es necesario determinar su ámbito de validez temporal. El préstamo con el Fondo es anterior a la ley. Su art. 2 se aplica a los préstamos futuros del Fondo, así como “a cualquier ampliación de montos…”. No se trata en estas negociaciones de ninguna “ampliación de los montos”, al menos hasta ahora. De modo que la ley 27.612, en rigor, no es aplicable al préstamo ni a su renegociación, no es una “ampliación de montos”. En segundo lugar, hay que estudiar su alcance espacial propio del derecho internacional privado.
Si el préstamo está sujeto a una ley y jurisdicción extranjeras (arts. 2650 y 2651 C. Civ. y Com. Nac.), solo se aplicaría la ley 27.612 si el juez extranjero la aplicase, lo cual es difícil respecto de normas internacionalmente imperativas extranjeras, como son las de la ley 27.612 (art. 2599 C. Civ. y Com. Nac.). No invalidarían un préstamo sujeto por las partes a su ley propia por la inobservancia de la posterior ley argentina 27.612. Tampoco una ampliación del monto. Tratarían el préstamo como un acuerdo ejecutivo y no como un tratado internacional. En principio, en jurisdicción extranjera, los jueces no aplicarían la ley 27.612.
Si esa revisión se dilatara considerablemente, ¿podría el presidente aprobar un acuerdo ejecutivo con el FMI necesario en “extreme economic emergence” (Home Building SC and Loan Association, US 398 (1934), extremo que puede darse con la mitad del país en la pobreza? Si el presidente celebra tal acuerdo, ¿podrá el Congreso anularlo?, ¿podrá declararlo inconstitucional la Corte? Normalmente, el presidente tiene la última palabra en la conducción de las relaciones exteriores. Pero el poder del presidente hoy podría estar condicionado.
¿Le teme el poder al ajuste? Le atribuye la última derrota electoral. Hay quienes temen que el acuerdo con el Fondo equivalga a una agonía política. El remedio más temido. Un ajuste en época de crisis podría acarrear una pobreza aún mayor. ¿Qué será de nuestros pobres votos? Es verdad que el acuerdo con el Fondo podría significar un ajuste más allá de 2023. Pero ahí está el punto de mayor dolor: el gobierno quiere permanecer… indefinidamente. La cuestión deberá ser estudiada mucho más detenidamente por el Presidente, los legisladores y sus consejeros.
Pese a su aislamiento, nuestro país no es ajeno a los avatares de la política internacional. Los grandes socios del Fondo contemplan hechos de difícil armonización: la presidencia de la Celac, la Unión Europea, China, Biden… El FMI pide “reformas estructurales”. ¿Podrá prometerlas el Gobierno? Otra vez el terror político al ajuste causal de la derrota electoral pasada. Para el Gobierno, el ajuste equivale a la derrota. ¿Con qué nivel de ajuste podrá haber acuerdo con el Fondo? La Celac firmó un convenio con China que incluye cuestiones militares…
La reunión Blinken-Cafiero produjo un resultado crucial: la Argentina debe ejecutar “una fuerte política económica que haga volver a crecer al país”. Nuestro país, siguiendo los resultados de aquella entrevista, pidió a Rusia detener al iraní sospechoso del atentado a la AMIA. ¿Cómo armonizará ese pedido con el controvertido “tratado con Irán”? Considerando la falta de justicia en la AMIA, ¿podrá tener esa inoperancia judicial alguna consecuencia sobre el Tratado de Roma y la Corte Penal Internacional? En este contexto, como sostenía Wittgenstein, “lo que no puede decirse es más importante que lo que puede decirse”. ¿Permitirá la oposición al Gobierno celebrar un acuerdo liviano?
Expresidente de la Corte Suprema. Profesor ordinario de la UBA (1971-2021)
Por Antonio Boggiano
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