Silencio administrativo: cuando el Estado calla, ¿qué otorga?

Con frecuencia los expedientes no se resuelven a raíz de retrasos crónicos en las oficinas públicas, sea por un excesivo cúmulo de trabajo, deficiente organización o por cualquier otra razón o pretexto. Si bien los plazos que la ley impone a la administración pública son obligatorios, lo cierto es que los funcionarios suelen incumplirlos. Para no perjudicar tanto al solicitante, las normas crearon la figura del silencio administrativo, entonces una vez que han vencido los plazos para resolver, según lo disponga la ley, se podrá entender desestimado aquello que se pedía (silencio administrativo negativo) o aceptado lo que se solicitaba (silencio administrativo positivo – de aquí en más lo voy a llamar SAPO–).

Nuestro régimen se basa en el artículo 10 de la ley de procedimiento administrativo 19.549, que dice que, salvo que haya una ley especial que disponga otro efecto, el silencio administrativo tiene el alcance de una decisión denegatoria. La Ley Bases 27.742 introdujo una significativa reforma, pues admite el silencio positivo en los casos en que se requiera autorización administrativa para llevar a cabo actividades previstas en las leyes. Ergo, cuando venza el plazo aplicable y no se resuelva la autorización peticionada, se presumirá que fue otorgada, con ciertas excepciones en las que se mantiene el silencio como negativa (temas de salud pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público). La norma fue reglamentada a inicios de agosto por el decreto 695, que dispone que el término máximo para resolver son 60 días, salvo en los casos de leyes que contienen plazos especiales.

En la Unión Europea, este paradigma tuvo un punto central a partir de la llamada Directiva de Servicios o “Bolkestein”, 123/2006 del Parlamento Europeo, pues ante la unidad de los mercados se tornó conveniente que los países que la forman adopten mecanismos más fluidos para la gestión. Cuando se requiere autorización previa para realizar una actividad –en general siquiera es necesario obtenerla, sino que se considera aprobada automáticamente con la solicitud–, se asignó al silencio administrativo un carácter positivo, admitiéndose lo solicitado, salvo que razones de interés público, incluidos los derechos de terceros, justifiquen el silencio negativo. Además de los países que conforman esa unión, han incluido normas similares en nuestra región Perú, Ecuador, Brasil.

No estoy de acuerdo con quienes ven en el SAPO la solución a la lentitud de la Administración, o una herramienta para prevenir corruptelas, al menos en nuestro país. En cambio, coincido con prestigiosos autores que dicen que el SAPO se asemeja a una ilusión, abre la puerta a la inercia o negligencia administrativa, permitiendo el oportunismo e implica serio peligro a la seguridad jurídica.

Me baso en las siguientes razones:

*La norma reconoce efecto positivo al silencio administrativo siempre que lo pedido se corresponda con la legalidad, lo que en la práctica equivale a un silencio estimatorio, sí, pero condicionado. Pero pretender que “quien calla otorga” sea la regla y, al mismo tiempo, permitir eludir dicha regla cuando la callada por respuesta se refiere a peticiones contra la ley genera inseguridad jurídica. No hay certeza de lo que fue autorizado y si el Estado acatará lo autorizado tácitamente o si el mismo funcionario va a extinguir los derechos adquiridos a través del SAPO.

* Se autoriza una actividad que requiere control previo sin que el mismo se lleve a cabo. Por lo tanto, si no se resuelve, en los hechos la fiscalización administrativa termina siendo delegada en el mismo particular interesado solicitante.

*Desde lo formal, ¿cómo se acredita el derecho obtenido? La normativa dice que el solicitante puede exigir que se le otorgue la certificación correspondiente en 15 días. Pero si no nos resolvieron en 60 días, ¿en 15 días nos lo van a certificar? ¿Y quién lo va a hacer?

*¿Qué pasa cuando se trata de procedimientos en los que hay más de un interesado en disputa del derecho (por ejemplo, licitaciones públicas)? Si uno lo obtiene por SAPO, ¿en qué situación quedan los restantes?

*¿Dónde queda la garantía de la igualdad? El mismo derecho que a uno se le rechaza expresamente otro lo puede obtener por SAPO, en virtud, en el mejor de los casos, de la mayor o menor diligencia del empleado o funcionario que toque en suerte

*¿De verdad se cree que el Estado, una vez configurado el SAPO, va a rendirse y respetar el derecho reclamado? En la mayoría de los casos, para poder concretar el derecho conseguido por SAPO igual habrá que hacer juicio.

*¿Favorece la transparencia el hecho de que si la Administración guarda silencio se le reconoce al solicitante lo pedido? ¿Qué otro campo más propicio que el SAPO puede haber para una connivencia entre el funcionario que debe resolver y el solicitante?

*Ante la realidad de nuestras administraciones públicas, ¿apuntala la eficiencia el SAPO? Si ya de por sí cuesta que se reconozcan los derechos en sede administrativa, ¿qué pasaría si encima el funcionario sabe que si no resuelve en breve plazo queda como autorizado lo pretendido? Temo que la respuesta serán rechazos sistemáticos expresos antes de que venza el plazo, incluso a través de “planchas” estandarizadas o con programas informáticos no necesariamente sofisticados que brinden las alertas del caso.

Seguramente con buenas intenciones pero también con alguna dosis de ingenuidad, se cree que el SAPO va a solucionar la ineficacia de nuestra administración pública. No se pondera la dificultad de trasladar técnicas que tal vez puedan resultar útiles en los países desarrollados en donde se originaron, hacia administraciones públicas con relativo apego a la institucionalidad, con insuficiente personal –si se considera a quienes realmente trabajan–, desbordados de labores, con retrasos crónicos, mal pagos, con inadecuada capacitación para las tareas que realizan y con débiles mecanismos para efectivizar la responsabilidad disciplinaria y patrimonial que les pueda caber.

Ante esas dudas, ¿dónde quedan la seguridad jurídica, el marco amigable para la llegada de las inversiones, la mayor transparencia? Claro que comparto esos propósitos, pero no veo que se favorezcan con esta parte de la reforma legislativa. Los silencios, paradójicamente, aturden al ciudadano, que es, en definitiva, el que se va a tragar el SAPO.

Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional