Política de competencia argentina, una cuestión de fe
El derecho de la competencia argentino tal vez esté gozando del mejor estado de salud de su historia centenaria. Paradójicamente, la política de competencia en nuestro país, hace mucho tiempo padece graves problemas crónicos de salud. Política y derecho, no están yendo de la mano hace rato. Y eso se percibe en los mercados, se siente en las pymes y se sufre en el bolsillo de doña Rosa.
Derecho y política de competencia, hace décadas que en nuestro país van por carriles opuestos. El derecho se encuentra bien nutrido, con una legislación moderna y una comunidad de profesionales y académicos plenamente activa e informada. Para cerrar este círculo, restaría que las universidades incluyan la materia en sus cursos de grado y que no se limite su enseñanza a estudios de posgrado; y, más importante aún, que el tema deje de ser exclusivo de supuestas elites, y sea más y mejor conocido por todos los ciudadanos.
Desde el inicio del presente milenio, la política de competencia ha vivido en una montaña rusa. Su evolución ha sido como un electrocardiograma, con altos y bajos muy marcados, que impiden que la defensa de la competencia se convierta, de una buena vez, en una política pública de largo plazo, como ordena nuestra Constitución Nacional. Veamos porqué.
Desde septiembre de 1999 hasta la fecha, los gobiernos nacionales que se sucedieron han sido de los más diversos tintes políticos e ideológicos, pero todos tienen en común que ninguno de ellos ha tenido la voluntad firme de cumplir el diseño institucional dispuesto por el legislador en materia de competencia. Es decir, incluido el actual, los últimos doce presidentes de la República Argentina han incumplido la ley escrita y la manda constitucional.
Paradójicamente, recientemente se anunció el Premio Nobel de Economía a Daron Acemoglu, Simon Johnson y James Robinson “por sus estudios sobre cómo se forman las instituciones y cómo éstas afectan la prosperidad”. Sus ideas sobre cómo las instituciones influyen en la prosperidad, demuestran que trabajar para apoyar la democracia y las instituciones inclusivas es una manera importante de avanzar en la promoción del desarrollo económico. Cualquier semejanza con las razones que motivan el frágil enforcement de la ley de competencia argentina, no es mera coincidencia.
Nos preguntamos si la política de competencia tiene esperanzas de sobrevivir en nuestro país. En este contexto, aunque podríamos analizar si estamos ante un enfermo terminal o un paciente en coma, parece más oportuno concluir que estamos ante una cuestión de fe. Por eso, elijo creer.
El talón de Aquiles de nuestra política de competencia ha sido, y continúa siendo a la fecha, la sistemática falta de puesta en funcionamiento de la autoridad independiente creada por ley (tanto en la ley de 1999 como en la de 2018). Anomia boba, a la que hacía referencia Carlos Nino, en su libro Un país al margen de la ley.
La falta de constitución de la Autoridad Nacional de la Competencia (ANC), además de un escándalo jurídico, implica que la autoridad de aplicación actual continúe siendo la Secretaria de Comercio e Industria (SCI), con previa intervención de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). Este esquema de autoridad de competencia, que el legislador de 2018 ordenó que sea transitorio, se ha convertido en algo permanente, y está, indefectible y continuamente, a merced de las presiones políticas de los gobiernos de turno.
¿Cuáles son las consecuencias de este escándalo? Para muestra basta un botón. Entre otras: la autoridad de aplicación carece de normas de procedimiento interno, por lo cual se resuelven muy pocos casos, y demasiados se archivan por prescripción u otros motivos; es decir, se aceleran algunos, mientras que otros se duermen. Al existir pocas sanciones por prácticas anticompetitivas, sobran los dedos de una mano para contar los casos de reparación de daños. El tiempo que llevan las investigaciones de conductas y casos de control de concentraciones es excesivamente largo. No existe revisión posterior o análisis del impacto que tienen en la práctica los casos resueltos por la autoridad. Institutos medulares incorporados por la ley de 2018 siguen pendientes de ser aplicados en plenitud.
La actual conformación de la CNDC está integrada por profesionales técnicos y cuentan todos ellos con sólidos antecedentes y experiencia en la materia. Algo similar se aplica al personal permanente de la CNDC que, en términos generales, está compuesto por buenos profesionales, que con los años han adquirido un valioso expertise en la materia. Pero unos y otros, lamentablemente, deben desempeñarse en un contexto frágil y permeable a la interferencia política en la investigación de los expedientes que tramitan ante la CNDC.
El actual secretario de Comercio e Industria, responsable de liderar el llamado al concurso público para la conformación de la ANC, ha dicho pública y reiteradamente que, si se pretenden mercados desregulados, es muy importante contar con una autoridad de competencia robusta e independiente. Impepinable.
Sin embargo, pasaron ya más de diez meses del gobierno de Milei, y todavía no hay señales concretas del llamado a concurso, aunque fuentes directas de la SCI informan que pronto se llamaría al concurso. Si eso sucede, el gobierno de Milei habrá cumplido con la manda constitucional que ninguno de sus antecesores del último cuarto de siglo logró cumplir. Ojalá así lo quieran las fuerzas del cielo.
De no lograrse, habrá llegado la hora de sincerar la situación, y considerar seriamente si en nuestro país no debemos renunciar al esquema de autoridad de aplicación administrativa para ir definitivamente a otro sistema adversarial, con menor intervención de la administración central y mayor protagonismo del poder judicial y de doña Rosa.
Estamos ante una oportunidad histórica en la evolución del derecho y la política de competencia argentina. Elijo creer.
Por Pablo Trevisán
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opinión
