Los chats del expresidente, bajo la lupa de la Justicia

El derecho romano constituye la base estructural del derecho continental europeo y, consecuentemente, de todas las legislaciones latinoamericanas.

Los juristas romanos elaboraron principios receptados casi universalmente, entre los cuales se destaca el “onus probandi incumbit actori”, esto es, el que refiere que la carga de la prueba incumbe al actor o, dicho de otra manera, que la prueba de un hecho controvertido le corresponde a quien lo alega.

Este principio ha sido receptado por el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por la propia ley penal cuando atribuye al Ministerio Fiscal (comúnmente denominado “fiscal”) promover y ejercer la acción penal (en los delitos de acción pública) y a la parte querellante, impulsar los denominados delitos de acción privada (aquellos que solo se investigan judicialmente con su intervención en el proceso) o presentarse como tal, en los casos de delitos de acción pública, a los efectos de impulsar el proceso (la investigación), proporcionar elementos de prueba, argumentar sobre ellos y recurrir (interponer recursos) con los alcances que establecen los artículos 82, 83 y 84 del Código Procesal Penal de la Nación.

Asimismo, en materia penal, priman dos garantías básicas: nadie puede ser considerado culpable mientras no exista una sentencia firme que lo condene y desvirtúe el denominado “in dubio pro reo” (esto es que, en caso de duda, deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado), conforme lo establecen los artículos 1 y 3 del mencionado ordenamiento legal.

Partiendo de estas ideas, todos hemos sido testigos, sin asombro (porque nada nos puede asombrar en la Argentina), de la denuncia de supuestos actos de violencia de género que habrían sido perpetrados por el expresidente de la Nación Alberto Fernández contra su expareja Fabiola Yañez, quien se presentó como parte querellante invocando los supuestos delitos de lesiones graves (agravadas por el vínculo y perpetradas en el marco de violencia de género) en concurso real con el delito de amenazas.

Sin perjuicio de las particulares apreciaciones que el lector podrá tener respecto de los hechos denunciados y de las personas involucradas en ellos, que dejo a su exclusiva consideración, el caso ha puesto sobre la mesa de debate, una vez más, la relevancia de los chats (mensajes de WhatsApp) y de las fotos y filmaciones enviadas a través de dicha aplicación de mensajería instantánea (denominada en adelante app) como prueba de cargo para el esclarecimiento de hechos sujetos a investigación judicial, por un lado, y la importancia del “contenido” y los “metadatos” de los mensajes de WhatsApp, por otro lado.

En el caso concreto se han mencionado supuestos chats remitidos entre el expresidente y la Sra. Yañez, y entre esta y la otrora secretaria privada de Alberto Fernández, como asimismo se han referenciado otras supuestas situaciones que podrían derivarse del análisis forense de los celulares secuestrados, aportados a la causa e inclusive “perdidos”.

En este orden de ideas, es claro que una foto, un texto o un video remitido vía la app no constituyen una prueba directa de un hecho desde el momento en que pueden ser manipulados o afectada su cadena de custodia, máxime en la era de la inteligencia artificial que estamos viviendo.

Lo mismo sucede con las capturas de pantalla impresas (inclusive constatadas notarialmente), que no constituyen una prueba electrónica sino una representación en soporte papel (a veces con intervención notarial) de un supuesto contenido digital.

Estos contenidos, mensajeados vía la app, salvo que sean reconocidos por las partes involucradas (a confesión de parte, relevo de probanza), requieren de prueba complementaria, en particular, de un perito informático que certifique el origen y la autenticidad de dichos contenidos mediante un análisis forense del almacenamiento de los dispositivos como asimismo de otros medios probatorios, como testigos (que reconozcan la existencia y recepción de los mensajes) o prueba informativa (antecedentes presentados al tribunal por la mismísima app), que doten al juez de la convicción necesaria y/o constituyan una presunción grave, precisa y concordante para la acreditación del hecho que se pretende probar.

Asimismo, los mensajes eliminados de la app podrían recuperarse si existiera una copia de seguridad previa alojada en el almacenamiento interno del celular o en la nube (Google Drive o iCloud, según el dispositivo).

Por ello, al acusado de un delito o de un acto ilícito (en sede civil) le alcanzará con negar la existencia de esos contenidos o impugnar los mensajes de WhatsApp aportados por la parte contraria, debiendo esta, quien los invoca, acreditarlos.

Lo que referimos no solo aplica al caso del expresidente, sino que tiene efecto en cualquier pleito de cualquier naturaleza (civil, comercial, laboral, penal, etc.) y respecto del mismísimo lector, aunque seguramente, con menos glamour o impacto mediático.

Ahora bien, respecto del “contenido” de los mensajes (el mensaje propiamente dicho), WhatsApp adoptó, a partir del mes de abril de 2016, el denominado “cifrado de extremo a extremo”, que, dicho en criollo, significa que ninguna persona, incluso la misma empresa, puede acceder a los mensajes de texto, de voz, videos y/o fotos que enviamos a nuestros contactos.

Antes de esa fecha, el cifrado no existía y, en ese momento, la política de privacidad de WhatsApp establecía, en su parte pertinente, que “… WhatsApp no copia, conserva ni archiva el contenido de los mensajes que se han entregado a través del servicio de WhatsApp en el curso normal de los negocios”.

La frase “en el curso normal de los negocios” permitía sostener una interpretación ambigua sobre si el contenido efectivamente era (o no) conservado y eventualmente recuperable por la empresa desde sus servidores. ¿Podrá recuperarse actualmente algún mensaje de los servidores de WhatsApp?: la respuesta sería afirmativa, si se sabe requerir y se insiste en ello, aunque la app manifieste lo contrario, en sus políticas comunitarias.

Ahora bien, aun en la hipótesis de que el “contenido” de un mensaje no pueda ser recuperado por encontrarse encriptado, sí podrían obtenerse, mediante una orden judicial, los denominados “metadatos” (información no encriptada) de los usuarios de la app sujetos a investigación judicial.

La app podría informar entonces, al juez interviniente, el número de teléfono asociado a una cuenta, el ID y la dirección IP de un teléfono móvil, la ubicación aproximada del celular correspondiente, el idioma y la zona horaria, la foto de perfil del usuario, el sistema operativo del teléfono y los datos sobre mensajes salientes y entrantes, entre otros.

Actualmente, compañías como TikTok ponen a disposición de las autoridades jurisdiccionales locales un formulario que les permite requerir datos de sus usuarios (como videos publicados y datos de registro) en cualquier tipo de investigación judicial.

En conclusión, en una realidad hiperdigitalizada como la que vivimos, cuando resulta complejo distinguir lo real de lo que parece serlo, el principio que se impone es un responsable análisis de la prueba digital en juego, a la luz de la normativa citada, en cualquier tipo de investigación, como asimismo la prudencia al momento de generar y compartir contenidos vía “chats”: para tener en cuenta.ß

Abogado y consultor especialista en Derecho Digital, Privacidad y Datos Personales