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Límites constitucionales a los DNU
El gobierno del presidente Milei ha utilizado distintos Decretos de Necesidad y Urgencia para regular cuestiones que, de por sí, resultan resorte del Congreso de la Nación. Lo hizo a partir del megadecreto 70/2023, que fue rechazado hasta aquí por el Senado, y no ha sido tratado aún en Diputados, entre otros.
A consecuencia de ello, se comenzó a discutir en el plenario de las comisiones de Asuntos Constitucionales y de Peticiones, Poderes y Reglamento, alternativas para limitar el poder del presidente en el uso de estos DNU, con la intención de modificar la ley que reglamentó (Ley 26.122/2026) los decretos de necesidad y urgencia, de manera de modificar la regla por la cual la única manera posible de derogar un DNU es con el rechazo explícito de ambas cámaras del Congreso.
La utilización de decretos de necesidad y urgencia (DNU) por parte del poder ejecutivo nacional, ha sido, y sigue siendo el atajo institucional al que en mayor medida se acude (sobre el manto de la “necesidad y urgencia”), cuando las mayorías ocasionales en el Congreso de la Nación no les son favorables al presidente de turno.
Para el lector neófito en la materia, debo decir que el DNU es un instrumento por el cual el presidente ejerce competencias que le corresponden en realidad, al Congreso de la Nación. Es que, en la Argentina, el sistema de división de poderes no es necesariamente estanco, sino que admite, en ciertas cuestiones, algunas permeabilidades. Y si bien, debieran ser utilizados en forma excepcional, y en casos de gravedad institucional que impidan acudir en forma oportuna a la sanción de una ley, lo cierto es que son moneda corriente desde la vuelta de la democracia en 1983.
Sin duda que su uso, ha sido convalidado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que fue delimitando los contornos de validez de dicha facultad excepcional, incluso antes de que estos fueran reconocidos y regulados en la reforma de la Constitución Nacional de 1994, al incorporarlos en el articulo 99 inc. 3 de la CN.
La Corte de Justicia sostuvo que el artículo 99 inciso 3º de la CN resulta elocuente y, no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, exigiendo así el constituyente, para el ejercicio válido de esta facultad de excepción -además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia y, en lo que respecta a la existencia de una estado de necesidad y urgencia, es atribución del Poder Judicial evaluar, en el caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.
Incluso llegó a sostener que el presidente de la Nación, para que pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas previstas en el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional y que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.
Cabe recordar que la Constitución de 1994 mantiene como regla la prohibición de que el Ejecutivo emita disposiciones de carácter legislativo. Incluso alguna doctrina entendía, en virtud de ello, que los DNU padecen de una presunción de inconstitucionalidad primaria, la cual solo puede ser abatida por quien demuestre que al momento de su dictado estaban reunidas las condiciones constitucionales exigidas para ello.
Pese a que la Constitución Nacional exige como uno de los presupuestos de validez e incluso de vigencia para los DNU, luego de haberse este elevado y debidamente despachado en plazo por la Comisión Bicameral Permanente del Congreso, su “elevación al plenario de cada cámara”, las que deberán darle “…inmediato y expreso tratamiento”, la ley 26.122 (que reglamenta los DNU y los decretos delegados), no solo no fija plazo alguno para ello, sino que además exige para coartar su vigencia (derogación): “El rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto”.
Esto implica que un DNU, que en definitiva es equiparable a una ley desde el punto de vista material, por el cual el presidente se arroga facultades que son propias y exclusivas del Congreso, logra obtener carta de indemnidad y regirá siempre que el rechazo sea de una sola de las cámaras. Ello viola el sistema ideado por la Constitución Nacional para el dictado de las leyes, que requieren de la aprobación de ambas cámaras.
Este régimen constitucional para la sanción de leyes debe ser siempre respetado, y mucho más cuando la materia propia de la ley, es regulada por el atajo institucional del dictado de un DNU. No puede validarse desde el punto de vista constitucional que una materia legislativa (en definitiva, una ley) pueda tener vigencia y validez si una de las cámaras rechaza la misma. Ninguna ley puede ser sancionada con la voluntad adversa de una de las cámaras.
A diferencia de una ley, que siempre requerirá de la sanción positiva y expresa por parte de ambas cámaras, y luego de la aprobación por decreto de promulgación, el DNU solo requiere de la aprobación (o no rechazo) tan solo una de las cámaras para mantener su validez y vigencia. Tan solo una vez en nuestra historia se ha obtenido el rechazo de ambas cámaras a un decreto de necesidad y urgencia, esto deja en claro que el presidente de que se trate. se ha convertido en un virtual legislador con poderes de representatividad desmedidas, en perjuicio de la participación del Congreso y del debate democrático de las ideas.
Si bien el artículo 22 de la ley 26.122 expresa que: “El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional”, lo cierto es que, en la práctica, el DNU seguirá rigiendo y teniendo validez a pesar de haber sido rechazado por una de las cámaras, y hasta tanto sea tratado por la otra. Si finalmente es aprobado por una, y aunque fuera rechazado por la otra, igual se entenderá ratificado a los efectos de su vigencia y validez.
Cabe recordar que nuestra Constitución Nacional en su artículo 29 prohíbe al Congreso otorgar al Poder Ejecutivo poderes extraordinarios o la suma del poder público. La posibilidad de que un DNU sea confirmado con la aprobación de una sola cámara, en flagrante violación al proceso de formación general de leyes, es claramente inconstitucional, y así es sostenido por doctrina especializada, y está siendo objeto de cuestionamientos en los distintos proyectos que invaden el congreso en estos días. Esta aprobación parcial, no solo omite otorgar virtualidad al rechazo expreso de una de ellas, sino que además permite la subsistencia del decreto de necesidad y urgencia, sea porque lo aprobó tan solo la otra cámara, o bien, porque esta otra nunca se expidió, en franca violación al régimen de sanción de leyes y, al mandato del artículo 82 de la CN, que prohíbe la expresión de voluntad tácita o ficta del Congreso.
Estoy convencido de que es una obligación moral de aquellos que nos abrazamos a la Constitución y a la legalidad expresar en los ámbitos a nuestro alcance los desvíos constitucionales, sin miramientos ideológicos ni partidarios, de manera que aporten a una mayor transparencia y a la discusión pública de aquellos asuntos que si bien parecen ajenos al día a día de nuestra sociedad, impactan de lleno en la vida de cada uno, y sobre todo hacen a la vigencia irrestricta de nuestra Constitución Nacional y la democracia.
Abogado, especialista en derecho administrativo, Procurador general adjunto CABA
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