Las comunidades indígenas no constituyen un Estado dentro del Estado

¿Puede una provincia crear un municipio sin consultar obligatoriamente a los “pueblos originarios” que habiten en ese lugar? Esta es la cuestión que resolvió hace pocos días la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/acción de inconstitucionalidad”.

La Provincia del Neuquén creó el municipio de Villa Pehuenia. Como no habían sido consultadas al respecto, dos comunidades indígenas plantearon una acción de inconstitucionalidad contra la ley provincial 2439, por la que se creó ese municipio, y el decreto provincial 2/2004, que convocó a elecciones para conformar la comisión municipal, por considerar que se había violado el derecho de participación y consulta que surge del artículo 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, diversos artículos del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, el art. 203 de la Constitución provincial y el 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

El Tribunal Superior de Neuquén rechazó la acción interpuesta en instancia originaria por esas entidades con fundamento en que la ley de creación de Villa Pehuenia no había afectado ninguno de los derechos de las comunidades indígenas y que la consulta solo era obligatoria cuando las decisiones de las autoridades neuquinas afectaran directamente a esas comunidades. Interpuesto por estas un recurso extraordinario ante la Corte Suprema, la mayoría del alto tribunal, conformada por los doctores Lorenzetti, Highton, Maqueda y Rosatti (este, a través de un voto concurrente), con remisión a los fundamentos de la Procuradora General de la Nación, hizo lugar al recurso y revocó el fallo del máximo tribunal del Neuquén. Pero esta afirmación puede resultar engañosa: como estimó que habían transcurrido muchos años desde la creación del municipio cuestionado, y que la invalidez de las normas impugnadas podía “generar graves y complejas consecuencias institucionales”, admitió la validez de su creación y de los actos jurídicos celebrados por sus autoridades y los que continúen celebrando hasta que la provincia “adecue (sic) las normas impugnadas a la Constitución y a los instrumentos internacionales que garanticen los especiales derechos de participación de los pueblos indígenas”. Y luego condenó a la provincia a establecer una “mesa de diálogo” con esas comunidades “para que implementen la consulta que fuera omitida y diseñen mecanismos permanentes de comunicación y consulta para que los pueblos originarios puedan participar en la determinación de las políticas y decisiones municipales que los involucren”.

En su muy fundamentada, precisa y exhaustiva disidencia, el doctor Carlos Rosenkrantz analiza todas las normas citadas por los demandantes y concluye que “el derecho a una consulta previa solo puede esgrimirse frente a una medida legislativa o administrativa que regule de modo directo a los pueblos indígenas o a sus integrantes” y que “la creación de un gobierno municipal es una norma general que no menoscaba de un modo directo” los derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT a las comunidades indígenas. Para Rosenkrantz, en la Argentina “la soberanía reside en el pueblo, que es uno solo y constituye el único sujeto colectivo con derecho a la autodeterminación colectiva. Por lo tanto, las comunidades indígenas no pueden pretender derechos políticos que ningún colectivo diferente al pueblo de la Nación y de las provincias tiene ni podría aspirar a tener dado el modo representativo, republicano y federal” adoptado por la Constitución.

Tal es el meollo de la cuestión. Las comunidades indígenas tienen el derecho de poder ser consultadas obligatoriamente sobre aspectos que en forma directa las conciernen (derecho con el que no cuenta la enorme mayoría de los argentinos y que los constituyentes de 1994 ponderaron razonable en atención a las postergaciones históricas que consideraron que esas comunidades habían tenido), pero no constituyen un Estado dentro del Estado. En los temas generales, rige, como corresponde a una República, el principio de igualdad ante la ley. La voluntad política se expresa mediante decisiones de los órganos representativos, conformados según el criterio democrático de que no hay ciudadanos de distintas clases.

Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UBA y San Andrés

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