La Repregunta. Andrés Gil Domínguez: “En el caso de Cristina Kirchner no hay lawfare, pero sí lo hubo con Lula”

“La vicepresidenta no ha sido condenada en ninguna causa; no se ha visto impedida de participar en ningún proceso electoral ni de acceder al cargo que actualmente ocupa y hoy está atravesando un proceso penal donde, vale la pena remarcarlo, se la presume inocente”, plantea. “Hablar de la existencia de lawfare en Argentina respecto de la vicepresidenta no se condice con la realidad de lo sucedido jurídicamente”, afirma. “Hay una diferencia enorme entre el caso de Lula y el Caso Vialidad”, dice y agrega: “En el expediente del Caso Vialidad, quedó acreditado que la vicepresidenta mantenía relaciones cercanas con Lázaro Báez, que habrá que determinar si fue legal o ilegal”. “El lawfare alimenta el discurso jurídico y el imaginario de aquellos que están dentro del mismo partido”, señala. “La asociación ilícita es un punto controversial. En cambio, en el delito de administración fraudulenta, hay una posibilidad de mayor solidez en lo que ha planteado el fiscal Diego Luciani”, analiza. “En el Juicio a las Juntas no se pudo probar el delito de asociación ilícita”, compara. “El artículo 36 de la Constitución Nacional establece que tanto el golpe de Estado como los delitos de corrupción quiebran el orden institucional”, sostiene. “Los delitos de corrupción no pueden ser indultados”, asegura. “El indulto no es cuestionable ante el Poder Judicial”, aclara. “Los jueces resuelven basados en evidencia y en las cuestiones jurídicas y no por el poder de persuasión de un fiscal o defensor”, explica. “Equiparar el Juicio a las Juntas con este juicio es banalizar lo sucedido en la dictadura”, cuestiona. “Que la justicia argentina juzgue a alguien que está en el poder es un hito”, subraya. “La justicia hace su parte en las causas de corrupción pero después está el tema de cómo responde la sociedad”, reflexiona.

El constitucionalista Andrés Gil Domínguez estuvo en La Repregunta. Gil Domínguez es doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, donde es profesor titular de Derecho Constitucional. También es profesor de la Universidad de La Pampa. Es autor de Defensa del sistema democrático y corrupción, que talla fuerte en el debate en torno a la Causa Vialidad a partir de las referencias del fiscal Luciani en el cierre de su alegato contra la vicepresidenta Cristina Fernández.

Aquí, la entrevista completa.

-Ahora los argentinos discutimos sobre categorías constitucionales y artículos de la Constitución que estaban fuera del mapa de la opinión pública pero que volvieron a instalarse fuertemente con este juicio de la Causa Vialidad. El debate se da en torno al artículo 36 de la Constitución Nacional que equipara, según planteó el alegato del fiscal Luciani, los golpes de Estado con los delitos dolosos contra la administración pública, es decir, la corrupción. ¿Cuál es su mirada sobre esa equiparación?

-El artículo 36 de la Constitución establece que se atenta contra el orden democrático si se lo quiere quebrar a través de un golpe de Estado o si se cometen delitos de corrupción. Respecto de la primera parte, la Constitución dice que aquellos que intenten dar un golpe de Estado o lo consumen, estos delitos no pueden ser ni indultables ni la pena puede ser conmutada, no pueden ser amnistiados y son imprescriptibles, es decir que la persecución penal de las personas que cometen estos delitos es para siempre. Yo interpreto que del debate de la Convención Constituyente de 1994, especialmente por lo que dijo entonces (Juan Carlos) Maqueda, que es juez de la Corte Suprema hoy; lo que dijo (Horacio) Rosatti, que es presidente de la Corte Suprema hoy y otros convencionales constituyentes como Antonio Cafiero o (Norberto) La Porta, surge claramente que se afecta con la misma intensidad al sistema democrático a través de un golpe de Estado o a través de delitos de corrupción, con lo cual la evitación de de impunidad para quienes cometan algunos de estos delitos está equiparada. Si no, habría que pensar que los golpes de Estado afectan con mayor intensidad al sistema democrático que los delitos de corrupción y esto no fue lo que plantearon los convencionales constituyentes. Al contrario, los equipararon. Además, respecto de los delitos de corrupción, hay otro elemento: que Argentina ha ratificado convenciones internacionales contra la corrupción tanto en el ámbito de OEA como en el ámbito de Naciones Unidas que obligan al Estado argentino a desarrollar conductas y actividades que eviten, erradiquen y sancionen a la corrupción. Entonces, pensar que una persona condenada por corrupción puede ser indultada va en contra de estas obligaciones internacionales contraídas por el Estado argentino para luchar contra la corrupción: cómo se va a erradicar o penalizar o condenar la corrupción si frente una persona que está condenada por corrupción, se puede aplicar un indulto y quitarle la pena prevista por el Código Penal.

¿Lawfare contra Cristina Kirchner o todo lo contario?

-En el escenario interpretativo que construye el oficialismo y el kirchnerismo, para poder cuestionar los fallos judiciales, detrás de un fallo judicial eventualmente condenatorio de la vicepresidenta de la Nación está funcionando el lawfare, un escenario de persecución de líderes políticos populares de centro izquierda en América Latina. ¿Cuál es su mirada sobre la existencia de este sistema conocido como “lawfare” y cuánto talla en las decisiones de la Justicia argentina?

-Al día de la fecha, la vicepresidenta no ha sido condenada en ninguna causa; no se ha visto impedida de participar en ningún proceso electoral ni de acceder al cargo que actualmente ocupa y hoy está atravesando un proceso penal donde, vale la pena remarcarlo, se la presume inocente. Cualquier duda será en beneficio de su inocencia y todavía no tenemos una sentencia de ni siquiera de primera instancia. Hasta el momento, todavía no tiene ninguna condena. Hablar de existencia de lawfare en Argentina respecto de la vicepresidenta en este contexto descriptivo, más allá de las pasiones y de las manifestaciones políticas, no se condice con la existencia de un sistema de persecución y condena de la de la vicepresidenta. Ha sido sobreseída en varias causas: en la causa Hotesur ha sido sobreseída con una audiencia fuera de código, que para mí era posible...

Hasta el momento, todavía no tiene ninguna condena. Hablar de existencia de lawfare en Argentina respecto de la vicepresidenta en este contexto descriptivo, más allá de las pasiones y de las manifestaciones políticas, no se condice con la existencia de un sistema de persecución y condena de la de la vicepresidenta. Ha sido sobreseída en varias causas: en la causa Hotesur ha sido sobreseída con una audiencia fuera de código, que para mí era posible...

-En ese caso, no hubo juicio oral.

-No hubo juicio oral y hubo una audiencia que no estaba prevista en el código pero se pidió y se tramitó y, sobre esa base, el tribunal sobreyó a la vicepresidenta antes de ir al juicio oral y público.

-¿Eso es irregular?

-Para mí no es irregular. En su momento, fue motivo de debate. Para mí, no es irregular una audiencia fuera de código.

-¿Una audiencia fuera de código que sobresee al imputado no es irregular?

-No porque si una audiencia fuera de código se sostiene sobre nuevos hechos que pueden demostrar la improcedencia del juicio oral y público porque desmontan la acusación, me parece procedente. Sobre esa base, no se hace el juicio oral y público y se sobresee a la persona en vez de hacer el juicio oral y público para sobreseerla.

-Al mismo tiempo, eso se puede apelar y puede seguir los canales de apelación.

-Fue apelado por los fiscales. En definitiva, la vicepresidenta ha enfrentado decisiones judiciales que la han beneficiado. Por eso, hablar en este contexto descriptivo objetivo de existencia de lawfare no se condice con la realidad de lo que ha sucedido jurídicamente. Alimenta, obviamente, el imaginario de aquellos que están dentro del mismo movimiento político de la vicepresidenta.

-En el marco de estos fallos beneficios para la vicepresidenta dentro de un funcionamiento normal de la justicia, hay quienes señalan al fallo Oyarbide, que sobreseyó al matrimonio Kirchner en enriquecimiento ilícito, como un fallo que abre interrogantes. Por ejemplo, ¿por qué no se avanzó en la apelación? ¿Cómo está esa situación en el caso del fallo Oyarbide?

-Esa causa es cosa juzgada.

-¿Por qué es cosa jugada?

-Porque se dictó un sobreseimiento y no fue apelado.

-¿Por qué no fue apelado? Es una gran pregunta.

-En su momento, los fiscales a cargo habrán considerado que no había motivos para la apelación, Formalmente, es cosa juzgada. Se habla también de un instituto que es la cosa juzgada írrita, que dice que cuando se llega a una sentencia basada en autoridad de cosas juzgada pero que se evidencia posteriormente que en la tramitación existen vicios formales o sustanciales muy ostensibles, es posible que a través del proceso de cosa juzgada irrita se revise esa cosa juzgada y el proceso vuelva a cero y se continúe investigando. Por ejemplo, una sentencia de sobreseimiento se deja sin efecto. Pero hasta el momento, con respecto a ese caso, nunca se planteó un proceso de cosas juzgada írrita. Esto abona esta descripción objetiva de lo jurídico en el sentido de que la vicepresidenta no ha tenido, hasta ahora, ninguna resolución contraria. En este juicio que se está tramitando, todavía no hay una sentencia por parte del Tribunal Oral.

-Quiero detenerme un minuto más en el tema del juicio por enriquecimiento ilícito. Es muy interesante lo que usted señala: aún en ese caso, con una figura legal tan clave como enriquecimiento ilícito, los fiscales decidieron no avanzar en las apelaciones. ¿Es decir que ese caso de por sí ya desmiente la idea de un lawfare, de un sistema judicial que, de manera sesgada y sistemática, estaría en contra la vicepresidenta.

-Sí, lo desmiente. Si bien es cierto que respecto de la vicepresidenta, se iniciaron una batería de procesos, en algunos fue correctamente sobreseída y hasta ahora no ha tenido ninguna condena.

-Si se están llevando a cabo todos los otros juicios, por el ejemplo el de la Causa Vialidad, donde se supone que hubo dinero indebido que llegó a los bolsillos de la vicepresidenta de la Nación, ¿cómo puede haber un caso de enriquecimiento ilícito en el que fue sobreseída y al mismo tiempo un juicio por una acción dolosa contra el Estado que implica enriquecimiento ilícito? A la opinión pública, a la gente común, nos llama la atención. ¿Cómo funciona esa lógica?

-Son dos juicios por dos conductas distintas y en una fue sobreseída y le cabe el non bis in idem, es decir, que no puede ser juzgada dos veces por el mismo tema. Son dos tipos penales distintos, son conductas distintas, una ya está cerrada.

-¿La Causa de Vialidad no puede disparar que un fiscal, de hecho, decida reabrir o apelar la causa de enriquecimiento ilícito o avanzar con este proceso de causa írrita?

-No, porque son conductas o hechos distintos que fueron juzgados bajo tipos penales distintos. En uno ya está sobreseída y en otra, hay un juicio oral y público en pleno desarrollo.

-¿Y los fiscales de la causa de enriquecimiento ilícito ya no tienen la oportunidad de abrir ese cauce legal de apelación?

-No, ya pasaron los plazos y está, como decimos los abogados, técnicamente pasado en autoridad de cosa juzgada, firme y definitivo.

-¿El hecho de que la vicepresidenta haya sido sobreseída por enriquecimiento ilícito podría ser usado como argumento por su abogado defensor, Carlos Beraldi, en la Causa Vialidad?

-Hay que ser cauto y esperar a ver cuáles van a ser los argumentos de la defensa. La opinión pública y ciertos sectores le han dado a la actuación del fiscal un carácter definitivo que no tiene. El fiscal hizo lo que hacen los fiscales. Sobre la base de la prueba colectada, terminó el proceso, acusó, pidió un determinado monto de pena y accesorias. Esto no le da definitividad al proceso. Eso es una parte del proceso. Ahora siguen los alegatos de Defensa. Va a ser muy interesante escucharlo a Beraldi.

-¿Por qué?

-Porque Beraldi va a tener la posibilidad y también la obligación de controvertir las pruebas ofrecidas por el fiscal y cómo se conectan esas pruebas con los dos delitos que se le imputan. Va a ser interesante ver qué tiene para decir respecto a estos delitos. Hay un delito que es muy controversial, el de asociación ilícita.

El poder persuasivo de los alegatos

-La persuasión parece ser un tema que el fiscal Luciani tuvo muy en cuenta, no solamente el andamiaje jurídico técnico que pareció quedar a un costado por lo menos en la contundencia de su alocución. Fue un alegato muy enfocado en persuadir a la opinión pública. ¿Cuánto pesa en la decisión de los jueces en un sistema judicial esa capacidad de persuasión de un fiscal y, eventualmente, de un defensor en el caso de que Beraldi logre un despliegue semejante?

-El estilo del fiscal Luciani tuvo un doble objetivo. Por un lado, la parte técnica, para convencer al tribunal de que se debe dictar un fallo de culpabilidad. Y una parte más política, para explicar estas cuestiones tan técnicas, tan opacas a veces, a una opinión pública que lo estaba escuchando.

-¿A la opinión pública o a los jueces? ¿Cuánto influye en los jueces esa narrativa?

-No creo que influya mucho en los jueces porque tienen que resolver sobre la base de consideraciones probatorias y su adecuación a cuestiones jurídicas técnicas, no sobre una persuasión política. En este en esta doble forma de manifestarse, Luciani le habló al Tribunal de la perspectiva técnica y, por otro lado, le habló a la opinión pública para que entendiese lo que estaba pasando y porqué llegaba la conclusión de una acusación.

-¿Sólo por eso? Aquí vuelvo al artículo 36 de la Constitución Nacional que equipara la gravedad institucional, como bien explicaba usted, del golpe de Estado y los delitos dolosos contra la administración pública, los delitos de corrupción. La pregunta es esta: hemos aprendido, por la dura historia política de la Argentina, que los golpes de Estado y la violación de derechos humanos en esa circunstancias son delitos de lesa humanidad. ¿Los delitos dolosos contra la la administración pública, los delitos de corrupción, son de lesa humanidad?

-No, todavía no han recibido la categoría de lesa humanidad. Lo que sí ha sucedido es que algunos órganos que interpretan instrumentos internacionales como el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en nuestro país tienen jerarquía constitucional, han dicho que los delitos de corrupción afectan directamente al sistema de derechos humanos, en este caso de derechos económicos y sociales, como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda digna. Sí han dicho que son afectaciones intensas y fuertes del sistema de derechos humanos pero no hay una equiparación entre delitos de lesa humanidad y delitos de corrupción. Tampoco puede caerse en la banalización de equiparar el Juicio a las Juntas con este con este juicio.

-Detrás de la insistencia que pone Luciani en la vinculación de las cuestiones técnicas con dla violación de derechos humanos sociales, por ejemplo, todo lo que se le privó a la ciudadanía en materia de infraestructura para salir de la pobreza, ¿no puede haber una voluntad de subrayar el carácter violatorio de derechos humanos de los delitos de corrupción? ¿En esa insistencia no hay un mensaje que dice no está la categoría de lesa humanidad en juego pero la gravedad del daño a los derechos humanos es considerable?

-Sí. Ese fue uno de los pilares estructurales del alegato final de acusación: sostener que cuando se cometen delitos de corrupción, se afecta el sistema democrático porque se viola un conjunto de derechos humanos que necesitan de prestaciones estatales para lograr efectividad y lo que generan los delitos de corrupción es sustraer recursos que podrían aplicarse a políticas públicas para satisfacer este tipo de derechos.

Del juicio a la corrupción al Juicio a las Juntas

-Ese artículo 36 y esa equiparación de golpe con corrupción y de la gravedad de esos delitos dañando derechos humanos de distinta manera nos retrotrae a otras épocas del regreso de la democracia, cuando se tuvo que juzgar a los responsables de la dictadura y del daño a los derechos humanos en ese período. Algunos equiparan el rol del fiscal Luciani con el rol del fiscal Julio César Strassera en el sentido de que ambos representan un punto final a la impunidad, en aquel momento, un punto final a los golpes militares y ahora, al daño institucional por la corrupción. ¿Cómo ve esa comparación?

-No comparto esa mirada porque si bien la la Constitución a partir de la reforma de 1994 equipara jurídicamente el tratamiento de los golpes de Estado con los delitos de corrupción, bajo ningún punto de vista es equiparable lo que fue el sistema de persecución, muerte y desaparición que se juzgó en el Juicio a la Juntas por la gravedad, por lo simbólico y por lo que implica que un proceso por delitos de corrupción como el que se está desarrollando, similar a otros que ya ha habido en la Argentina como el proceso contra Carlos Menem o el de las coimas en el Senado. Equipararlos es banalizar algo muy grave que pasó en la historia argentina. Es desconocer y despreciar el dolor de las víctimas, de sus familiares y de los desaparecidos a quienes todavía estamos esperando y llevamos en el alma y en el pensamiento como dice Rubén Blades. Los juicios contra la corrupción son muy importantes pero no son equiparables porque es banalizar dolor tragedia, el momento más negro de toda nuestra historia.

-Hay otra lectura que ve con optimismo el alegato del fiscal, que tuvo una divulgación como nunca antes otro juicio de corrupción, con un juicio oral con una vicepresidente en ejercicio sentada en el banquillo de los acusados, que representa también un hito en la historia de la justicia en el tema corrupción en la Argentina. Más allá de lo jurídico, ¿ese carácter único no lo convierte en un hecho equiparable históricamente con lo que representó aquel proceso de la década del ochenta?

-No hay ningún tipo de equiparación posible. Puede ser un hito. Es importante. También hay que ver cuál es el resultado porque, reitero, todavía no hay una sentencia ni siquiera de primera instancia. Todavía no hemos escuchado las alegaciones de la defensa ni la última palabra de los acusados. Sí puede ser un hito importante que la Justicia argentina está juzgando a quien está en el poder. Hay que ver si después es condenada o absuelta pero no hay ningún tipo de equiparación. Equiparar es faltar el respeto a la memoria de víctimas y a familiares de los desaparecidos.

Todavía no hemos escuchado las alegaciones de la defensa ni la última palabra de los acusados. Sí puede ser un hito importante que la Justicia argentina está juzgando a quien está en el poder. Hay que ver si después es condenada o absuelta pero no hay ningún tipo de equiparación. Equiparar es faltar el respeto a la memoria de víctimas y a familiares de los desaparecidos.

Causa Vialidad. ¿Hay o no asociación ilícita y CFK es su jefa?

-El tema de la asociación ilícita es el gran tema aquí. Es el delito más difícil de probar. Hay gran discusión sobre esta cuestión. En este marco de comparaciones que se están dando entre esta situación con la de los principios de los años ‘80, hay un planteo que dice que si esta trama delictiva, tal como la describió el fiscal Luciani, no alcanza para mostrar que hay una relación entre la vicepresidenta y Lázaro Báez bajo el paraguas de la categoría de asociación ilícita, tampoco habría habido argumentos para sostener, con la prueba que había entonces, que hubo un plan sistemático de violación a los derechos humanos y de exterminio durante la dictadura. ¿Cómo lo ve?

-En primer lugar, el delito de asociación ilícita ni siquiera se pudo probar respecto del Juicio a la Juntas. No fue el delito por el que se juzgó a los acusados en ese juicio. Fueron juzgados por un montón de otros delitos pero no por asociación ilícita porque ni aún ese plan organizado y criminal pudo ser encuadrado en asociación ilícita. En segundo lugar, el tipo penal de asociación ilícita viene siendo muy discutido dentro de la doctrina penal y constitucional por cómo está redactado. ¿Qué es la asociación ilícita? Una banda de tres o más personas con un jefe o jefa organizadores que se juntan en la clandestinidad para cometer cualquier tipo de delitos. El problema que tiene el planteo de Luciani, y que es muy controversial, es que este plan criminal queda integrado y comprobado por leyes del Congreso, proyectos de ley de Presupuesto del Poder Ejecutivo que se convirtieron en leyes votadas por oficialistas y opositores, Decretos de Necesidad de Urgencias aprobados por el Congreso, redistribución de partidas presupuestarias dispuestas por jefe de Gabinete, que no están en la causa. Tendrían que estar todos los que participaron en esta supuesta banda siendo juzgados, no solamente una parte. Por eso, el armado de Luciani es muy controversial en la acreditación del tipo penal. Distinto es el delito de administración fraudulenta contra el Estado. Los dos delitos están en la causa y el fiscal acusó en lo que se llama “concurso real”, es decir, se toman los dos delitos de manera conjunta. Por eso pidió una pena de 12 años, sobre una pena máxima de 16 años. Uno es un delito de corrupción, que es el delito de administración fraudulenta contra el Estado. Y el otro no es un delito de corrupción, que es la asociación ilícita.

-¿No es un delito de corrupción?

-La asociación ilícita no es un delito de corrupción.

-¿Porque no es necesariamente contra el Estado? Puede tratarse de una banda de ladrones que roban a particulares.

-No se engloba dentro de lo que nosotros llamamos delitos contra la corrupción, que en el Código Penal se denominan “delitos contra la administración pública”. El tipo penal de la asociación ilícita tiene muchos problemas constitucionales. Antes de este caso ya estaba muy discutido. Y en este caso, es muy difícil decir si existió una banda y si esta banda fue integrada por todo el Congreso, o por el jefe de Gabinete de ese momento, que hoy uno es presidente y el otro, ministro de Economía, que no fueron sometidos a proceso. Eso es un punto controversial. Distinto es el otro delito, el de administración fraudulenta contra el Estado, porque ahí se demostró que hubo un redireccionamiento respecto de Lázaro Báez, que hay que determinar si es legal o ilegal. No se realizaron todas las obras. Se realizaron con sobreprecios. En ese punto, hay una posibilidad de mayor solidez en lo que ha planteado Luciani.

-¿Cuánto máximo de prisión contempla el delito contra la Administración Pública?

-De dos a seis años de prisión pero si el acusado es funcionario público, la accesoria es inhabilitación perpetua para ocupar cargos públicos.

Indulto. ¿Alcanza o no a los delitos de corrupción?

-Si los delitos de corrupción no son delitos de lesa humanidad porque aunque el artículo 36, según usted explicaba, equipara al golpe de Estado y a los delitos de corrupción en la gravedad del daño contra las instituciones, no los equipara en términos del tipo de delito, ¿la vicepresidenta podría ser indultada eventualmente, tal como lo planteaba la versión que se instaló la semana pasada?

-Haciendo una lectura integral del artículo 36 y sumando las obligaciones contraídas por el Estado argentino al ratificar tratados internacionales de lucha contra la corrupción, los delitos de corrupción no pueden ser indultados ni conmutada la pena ni amnistiados.

-¿Aunque no sean delitos de lesa humanidad?

-Aunque no sean delitos de lesa humanidad porque el artículo 36 sostiene que cuando se atenta contra el orden democrático a través de un golpe de Estado, que no necesariamente conlleva delitos de lesa humanidad, estos delitos no pueden ser indultados, no puede ser conmutada la pena y no puede ser amnistiados.

-Pero la ley 27.156 de 2015 habla de prohibición de indultos y conmutación de penas sólo en el caso de delitos de lesa humanidad.

-Sí, pero la Constitución en el artículo 36 también prohíbe indultar, conmutar penas o amnistiar lo que son delitos contra el orden constitucional sin que lleguen a ser delitos de lesa humanidad.

-Hubo un proyecto de ley de Elisa Carrió en 2018 para extender más claramente a través de una ley la imposibilidad de indultar o conmutar pena en el caso también de los delitos de corrupción. ¿Por qué nunca se sancionó una ley que aclarara sin duda eso? Porque ahora está librado la interpretación.

-Esa respuesta hay que buscarla en el ocio rentado de los legisladores argentinos en este tema.

-¿Es una omisión por conveniencia o quizás por protección?

-No sé. Hay omisiones normativas notables respecto de muchísimo temas y este es otro tema más: porqué no se aclaró o se amplió en una ley lo que para mí está muy claro en el artículo 36 de la Constitución. Ahora, no importa que no exista la ley: la Constitución tiene fuerzas normativas y se hace efectiva, en los casos en que debe ser aplicada, con ley, sin ley o contra ley.

-El artículo de la Constitución que habla del indulto, ¿qué dice específicamente?

-Le otorga al presidente de la Nación la capacidad de indultar o conmutar penas, es decir, de reducir penas. El indulto es la extinción total de la pena. La conmutación de la pena es la reducción de la pena previo informe al Tribunal de ejecución de la pena. Es un acto discrecional y que es propio del Presidente en ejercicio de sus funciones.

-¿Menciona qué tipo de delitos pueden ser alcanzados?

-No. Uno tiene que combinar la vieja Constitución de 1853 y 1860 que le otorga al presidente o presidenta de aquella época la facultad del indulto en ese contexto histórico con la reforma constitucional de 1994 donde se incorpora el artículo 36. Hay una respuesta a toda una historia muy particular, negativa, Argentina en términos de interrupción del sistema democrático.

-Si el presidente Alberto Fernández efectivamente avanzara con un indulto, ¿debería explicar las razones detrás de esa decisión?

-Sí, todo acto de Gobierno y como toda decisión presidencial tiene que tener un fundamento.

-¿Están estipuladas las razones?

-No. En su momento Carlos Menem dio como fundamento la necesidad de la reconciliación nacional, la paz social.

-Se refiere al indulto a los ex comandantes y a los líderes de las organizaciones terroristas. El kirchnerismo viene cuestionando sostenidamente la decisión del presidente Mauricio Macri de nombrar a dos jueces de la Corte en comisión. Esa potestad del expresidente entonces, que está en la Constitución, ¿es del mismo grado de discrecionalidad que la decisión de indultar? En ese caso del nombramiento de los jueces, el Senado tiene que confirmar esa esa prerrogativa presidencial. En el caso del indulto, ¿el Senado tiene alguna instancia de intervención?

-No, no tiene ninguna instancia de intervención.

-¿Eso lo vuelve todavía más discrecional?

-Lo vuelve más discrecional porque es una facultad propia y exclusiva del Presidente o Presidenta de la Nación.

-¿Usted rechaza la posibilidad de indulto en este caso o al indulto en general? Porque usted es constitucionalista y el indulto está contemplado en la Constitución como prerrogativa del Presidente.

-Desde mi lectura integral de la Constitución, no puede indultar a personas condenadas o procesadas por delitos de corrupción. Esa es mi lectura integral de la vieja Constitución que le otorgó la facultad de indultar al Presidente o Presidenta y la reforma de 1994 incorpora el artículo 36 donde inhibe que todo situación que atente contra el sistema democrático, sea un golpe de Estado o un delito de corrupción, pueda ser indultada.

-Ahora, ¿cuál es la salida a todo esto? En el mundo del derecho hay puja de interpretaciones y hay abogados expertos que pueden conectar puntos distintos y planteen que la ambigüedad del artículo 36 habilita al indulto de los delitos de corrupción. ¿Cómo se sale de esta encerrona? ¿Qué mecanismos otorga la Constitución para dirimir esto? ¿El indulto es apelable ante la Corte Suprema?

-No, el indulto en principio es una facultad que adopta un Presidente o Presidenta y no es cuestionable ante el Poder Judicial salvo que sea vinculado a un delito de corrupción y alguien, y en ese caso habría que discutir quién tiene la legitimación para hacerlo, plantee la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de ese indulto porque respecto de los delitos de corrupción no procede. Como en su momento se planteó la inconstitucionalidad y la inconvencionalidad de los indultos que otorgó Carlos Menem porque eran respecto de delitos de lesa humanidad y el indulto, en ese caso, no es constitucionalmente procedente.

Argentina y la corrupción

-Cuando la Constitución ya no da respuestas o cuando los abogados acusadores o los defensores de una figura política llevada a juicio por corrupción pueden esgrimir interpretaciones distintas sobre los mismos instrumentos legales, ¿hay alguna salida constitucional o legal a la disputa de interpretaciones jurídicas que atraviesa este caso? ¿O pasa obligatoriamente por la política, por que esté dispuesta a la aceptación de los límites que impone la ley?

-La Constitución establece claramente que la justicia dirime casos concretos. En este caso, va a dirimir la culpabilidad o inocencia de los acusados y, dentro de las facultades que tiene un presidente, se puede indultar o conmutar la pena de una persona condenada. La jurisprudencia de la Corte también lo habilita para una persona procesada. Si una persona es absuelta en una causa, ahí se terminó la causa y la justicia no tiene más nada que decir. Si es condenada, puede apelar. Si esta condena es confirmada en última instancia, el presidente puede indultar. Después queda en el juego de la democracia, en el juego electoral, en el juego de la política, cómo reacciona la sociedad frente a estas decisiones que adopta la justicia y que puede corregir o puede puede cambiar el presidente o presidente ejerciendo.

-Es decir, que la política es la que puede cambiar las decisiones de la justicia.

-Es lo que pasó en su momento con los indultos que dictó Carlos Menen. La justicia actuó, un presidente indultó y la sociedad respondió.

-¿Cuántas veces ha habido indultos presidenciales en la Argentina?

-No tengo un registro exacto pero, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, donde los presidentes y los gobernadores tienen un margen para dictar indultos al final de sus mandatos, en nuestro país no ha sido una herramienta muy utilizada por presidentes ni por gobernadores. No es algo usual. Por eso, cada vez que han existido indultos en causas de contenido político han tenido un impacto y han sido debatidas.

-Subraya sobre todo la discrecionalidad del poder político para tallar en un asunto dirimido en la Justicia.

-Sí pero la posibilidad de indultar la otorga la Constitución, que está consagrada por una convención constituyente que representa al pueblo argentino.

-Esta equiparación de golpe de Estado y delitos de corrupción dentro de la Constitución, ¿se da en algunos otros países de la región?

-Con la claridad, intensidad y profundidad del artículo 36, no. No recuerdo una norma compaginada y vinculada en un mismo texto con tanta claridad.

-El caso del juez Moro en Brasil y la prisión de Lula y finalmente su liberación, ¿es una muestra de lawfare?

-Ahí hubo lawfare porque el juez Moro condenó a Lula sin tener ninguna prueba y basado, nada más, en su íntima convicción. En ese caso sí, el efecto fue que Lula no pudo participar en una elección presidencial. Además, el hecho que se le imputaba a Lula era que había habitado un inmueble que no era de él ni era de su familia y que supuestamente era de un testaferro beneficiado durante su gobierno. Hay una diferencia enorme entre esa situación con lo que se ha ventilado hasta acá, en la Causa Vialidad, en donde, más allá de la inocencia o culpabilidad de la vicepresidenta, ha quedado acreditado en el expediente que mantenía relaciones comerciales cercanas con Lázaro Báez como permuta, con Cristina que ofrecía un terreno que era de su propiedad y Lázaro Báez que construía y después se repartían las las unidades funcionales. Distinto es el caso de Lula, donde no había ningún tipo de vinculación. En el Caso Vialidad hay una vinculación que no implica de por sí culpabilidad pero implica que existe una plataforma fáctica totalmente distinta de lo que fue el caso por el cual se lo condenó a Lula y se le prohibió competir en elecciones.

-La Constitución de 1994 incluyó en el mismo nivel de gravedad a los golpes de Estado y a los delitos de corrupción casi como un resultado de lo que estaba dirimiendo a la sociedad a partir de las denuncias de corrupción contra la gestión del presidente Carlos Menem en esos en esos años, aunque eso no impidió que ganara las elecciones por segunda vez y no alertó a la sociedad.

-Por eso yo decía que la Justicia puede llegar a un resultado pero después la sociedad responde.

-En ese sentido, la Constitución argentina equipara fuertemente los delitos de corrupción a los golpes de Estado como casi ninguna Constitución en América Latina y sin embargo, desde entonces, la corrupción se volvió endémica en la Argentina y hoy una vicepresidenta en ejercicio está siendo juzgada. Por otro lado, Argentina está muy abajo en los rankings de transparencia comparado con países de la región que no tienen esa equiparación de corrupción y golpe, que subraya la gravedad de la corrupción, escrita en la Constitución. ¿Hasta qué punto la Constitución argentina plantea una gran altura moral y ética pero en la práctica no frena a la clase política para cometer ciertos delitos ni a la sociedad, que la vota?

-Porque hay que observar que las Constituciones establecen dimensiones estructurales, de derechos y de protección del sistema democrático pero después vienen las garantías primarias que están dadas por las leyes del Congreso y cómo las aplica la administración. Y si uno analiza desde 1994 a la fecha, con gobiernos de distintos colores, se puede observar que ninguno se esforzó mucho para dictar normas que se transformen en políticas públicas que cambien las herramientas normativas o los controles de la obra pública, por ejemplo.

-La gestión de Cambiemos o los macristas dirían, por ejemplo, que el expediente electrónico mostraba un grado de transparencia mejor que el regreso a los papeles, que fue la decisión de este gobierno.

-Sí, fue un buen paso para generar transparencia pero no se han cambiado las formas de contratación ni los controles sobre la contratación pública. Eso no lo ha hecho ningún gobierno. La Constitución tiene fuerza normativa cuando hay que resolver casos de esta naturaleza y se aplica directamente con ley, sin ley o contra la ley, como decía mi querido maestro Vidal Campos. Pero indudablemente hay un déficit muy grande de legislación y después, de aplicación de esa legislación para hacer efectivo este mandato tan claro y tan concreto de los convencionales constituyentes de luchar contra la corrupción porque afecta el sistema democrático.

Una vida dedicada al derecho

▪ Formación. Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires.

▪ Docencia. Profesor de Derecho Constitucional en la UBA y profesor de la Maestría de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Salamanca.

▪ Libros. Entre otros, escribió Defensa del sistema democrático y corrupción y Constitución y derechos humanos. Las normas del olvido en la República Argentina.

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