El comercio de menores y el nuevo Código Penal
“Podemos adquirir la libertad, pero nunca se recupera si se pierde una vez” (Jean-Jacques Rousseau)
El ordenamiento jurídico penal actual (vigente desde 1921) no contempla un delito independiente que logre dar una explicación completa al hecho que involucra la desaparición de Loan Danilo Peña, de apenas 5 años, el 13 de junio.
Según la información periodística, la investigación sobre la desaparición del pequeño ha dado giros importantes. Primero, se consideró que el delito a investigar era abandono de persona (de competencia del fuero local y con pena de 2 a 6 años de prisión, según art. 106 del CP). Luego se habló de un presunto delito de rapto (art. 130 del CP y con pena de prisión de 1 a 4 años). Finalmente, y debido a la posibilidad de que se tratara de un caso de trata de personas con fines de explotación (art. 145 ter del CP, con pena de 10 a 15 años de prisión por resultar la víctima menor de 18 años), el caso ha recaído en la Justicia Federal, fuero competente en ese tipo de delitos, aunque ahora también hay una denuncia sobre un supuesto accidente seguido del ocultamiento del cuerpo.
Más allá de eso, y no obstante el delito de que se trate en este caso, lo cierto es que esas conductas delictivas tienen una fuerte tradición jurídica que proviene tanto del derecho español como del alemán, llamada “robo de niñas/os”. En nuestro país, este hecho –por lo menos en la parte inicial de la conducta– es un delito que se encuentra regulado en el art. 146 del Código Penal (CP) vigente desde noviembre de 1921, y se llama “sustracción de un menor de 10 años”. Originalmente, la norma preveía una sanción penal de 3 a 10 años de prisión. Luego, en 1995 –mediante ley 24.410 (BO: 02/01/1995)–, la pena fue aumentada de 5 a 15 años de prisión respecto de “…el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.
Existen discusiones doctrinales acerca de si los padres (tutores/as o curadores/as) de la/el menor pueden ser autores o partícipes de este delito. En general, la jurisprudencia sostiene que para que puedan serlo deben estar previamente excluidos del ejercicio de la patria potestad de la/el menor.
Este delito no necesita que haya una motivación o finalidad alguna (es decir, una tendencia interna trascendente), como sí lo exige, por ejemplo, el delito de trata de personas. Veamos: en el art. 145 bis del CP se establece que la conducta debe ser realizada “con fines de explotación”.
Es importante destacar que los hechos que tienen como víctima a Loan no son solo una conducta penal debido a que nuestro código sanciona, de una parte, a quien “sustrajere, retuviere y ocultare” (art. 146) y, de la otra, de quien “ofreciere, captare, recibiere o acogiere personas siempre y cuando se tenga una finalidad que se limita a la explotación” (art. 145bis). Es decir, el ofrecimiento previsto por el art. 145 bis del CP que posee una finalidad distinta a la explotación, como puede ser la compra o venta de un niño o niña, en principio, no resultaría una conducta que en forma autónoma se encuentre tipificada en el Código Penal de 1921, no obstante el posible encuadre en otras figuras, como la supresión de identidad, sustracción de menores, rapto o trata de personas con fines de explotación, entre otros.
Es evidente que cualquier hecho de compra o venta de un niño o niña, de cosificación de la persona humana menor de edad e instituido como objeto de comercio, se trasluce como un delito de extrema gravedad que debería estar específicamente y por separado tipificado en el Código Penal con una pena de acuerdo a la gravedad de este hecho y la violación severa de los derechos humanos que implica cometer esos actos. Esto no solo garantizaría una mejor protección de los derechos de los niños, sino también mayor precisión y seguridad jurídica, alineándose con las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina en materia de derechos humanos.
La República Argentina adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990 y la incorporó a la Constitución nacional en la reforma de 1994. Sin embargo, no fue sino hasta 2005 que se sancionó la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (ley nacional 26.061), acorde con los lineamientos de protección integral de la Convención. El Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía fue aprobado por la ley 25.763 en 2003, y desde entonces, el Estado argentino se encuentra incumpliendo obligaciones internacionales asumidas respecto de incorporar en su legislación penal la prohibición de compra y venta de niños, dado que todavía no se han dictado leyes al respecto.
Asimismo, el 27de abril de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó una sentencia condenatoria contra la Argentina en el caso “Fornerón e hija vs. Argentina”. Entre otras obligaciones impuestas al Estado, la Corte ordenó que “el Estado debe adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas, de manera que el acto de entregar un niño o niña a cambio de una retribución o cualquier otra compensación, cualquiera que sea su forma o fin, constituya una infracción penal, de conformidad con los estándares internacionales”.
Frente a ello, y en atención al vacío legislativo comentado, la Comisión de Reforma del Código Penal de 2024, creada y ampliada por resoluciones 25/2024 del 28 de febrero de 2024 y 48/2024 del 13 de marzo de 2024, del Ministerio de Justicia de la Nación, brindará oportunamente tratamiento a lo ya redactado por la Comisión de Reforma del Código Penal de 2017, según decreto 103/17 del PEN en materia de protección de derechos del niño.
Para explicar mejor esto, en el título IV de la parte especial, referido a los delitos contra el estado civil y las relaciones de familia, en su capítulo 2, denominado “Supresión y suposición del estado civil y de la identidad”, según el proyecto de reforma del Código Penal de 2017, prevé en el art. 136, inc. 2, una pena de prisión de 2 a 6 años “…al que diere a un hijo para ser adoptado y quien lo recibiere con ese objeto, cuando mediare precio o promesa remuneratoria”.
Como se adelantó, esta reforma legislativa que se propone obedece a la posibilidad de enmendar una deuda pendiente que tiene la legislación argentina respecto del problema que suscita el tema de la adopción y que fue señalada por la CIDH en el caso “Fornerón e hija vs. Argentina” resuelto el 27/04/21.
Incluso en el inc. 3 del mismo artículo se prevé una pena de prisión de 3 meses a 1 año al que entregare una persona menor de edad a otro eludiendo los procedimientos legales para la adopción o la guarda. Aclarando que la pena será de 2 a 4 años de prisión para quien recibiere al menor –es el caso de entrega sin remuneración a cambio–.
Al mismo tiempo, el PRCP (Proyecto de Reforma del Código Penal) de 2017 –actualmente utilizado como base normativa de lege ferenda en el proyecto de 2024– prevé en su art. 40 inc. 3 apartado 2, como circunstancia especialmente agravante que hará aplicable el tercio superior de la escala penal para el delito que se trata, en los casos de aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima o desprecio por condición de vulnerabilidad, por la edad o condición social.
La reforma del Código Penal que proponemos tiene una serie de modificaciones para tipificar como delito la venta de personas menores de edad. Esto supone darle por sí solo autonomía al delito de comercio de menores de edad para que de este modo el tratamiento de casos como el que afecta a Loan puedan ser enjuiciados de manera integral.
Además, esto resulta sumamente importante para demostrar una entera protección a los menores de edad, su dignidad y su derecho a la identidad; como herramienta jurídica en el día a día y frente a la innegable obligación de cumplir con la sentencia de la CIDH que ha condenado al Estado argentino a ajustar la legislación a los convenios y protocolos constitucionales firmados y asumidos.ß
Mariano Hernán Borinsky, presidente y juez de la Cámara Federal de Casación Penal, vice Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal
Juan Ignacio Pascual, abogado UBA, Magister en Derecho Penal, Profesor Universitario de grado y posgrado UBA, IUSE y USAL
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