Derecho a la igualdad y la discriminación inversa
Las cada vez más comunes acciones positivas que discriminan bajo el argumento de buscar igualar, como es el caso de las políticas del gobierno federal a favor de la ocupación de valiosas y extensas tierras por parte de pseudo pueblos originarios y en perjuicio de sus propietarios o la reciente Resolución IGJ Nº 748/22 dictada con fecha 26 de junio por medio de la cual dispuso que el Jockey Club se abstenga de realizar cualquier práctica que importe la restricción de acceso de mujeres a la condición de asociadas de la institución, nos invitan a que analicemos si este tipo de acciones del sector público son razonables, y para ello, resulta importante conocer qué es la igualdad bajo su actual concepción.
En relación con esta cuestión, Freedman (2013), nos explica que puede haber momentos en que alguien se sienta discriminado por no haber recibido lo mismo que han obtenido los demás. Esa es la situación más conocida, pero también podría presentarse el supuesto de aquel que pueda entender que le corresponde algo más que al resto y que al haber recibido lo mismo que los demás, lo estarían discriminando, de ahí su búsqueda a desparejar buscando con ello la igualdad. Finalmente, podría aparecer el derecho a empatar y ello acontecería cuando a otro le han otorgado algo por encima de su merecimiento y entonces la petición en ese caso sería que a esa persona le supriman ese mayor beneficio y lo ubiquen en el mismo plano que al resto.
Es interesante este desarrollo que tan claramente explica Freedman porque, aunque parezcan discordantes, estas tres subespecies buscan que se obtenga la igualdad ante la ley, pero para que puedan ser utilizadas, es necesario que haya políticas activas a favor de la igualdad. Es decir que ya no es suficiente garantizar la igualdad de trato por parte de la ley para todos los habitantes, sino que es necesario, para lograr esa igualdad de trato y de oportunidades, que se lleven adelante acciones a favor de grupos que se consideren vulnerables: mujeres, discapacitados, adultos mayores, minorías raciales, etc.
Este tipo de acciones que se aplican contra un grupo dominante o mayoritario y a favor de miembros de una minoría o grupo históricamente desfavorecido es lo que se conoce como discriminación inversa, se la lleve adelante bajo el mecanismo de igualar, desparejar o empatar. Dentro de toda comunidad siempre aparecen dirigentes que buscan llevar adelante acciones demagógicas en favor de grupos pseudo vulnerables, promoviendo cualquiera de las subespecies explicadas por Freedman, lo cual puede derivar en abusos, y por eso, han aparecido reclamos contra la discriminación inversa.
En ese aspecto, Zúñiga Fajuri, Aguilera Bertucci y Vásquez Bravo (2007) explican que la discriminación inversa tuvo su origen en Estados Unidos en los años 70 del siglo pasado, y que tuvo gran notoriedad gracias a los casos De Funnis y Bakke, ambos vinculados al favorecimiento de minorías raciales con escasa participación en niveles universitarios. El primero de ellos se originó en 1971 por un estudiante de origen judío que fue rechazado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Washington, la que establecía un sistema de selección que otorgaba puntos extras para minorías raciales desfavorecidas. Si bien el caso no se resolvió judicialmente, dio lugar a un interesante debate doctrinal que estimó, en general, que la universidad de Washington no vulneraba con dicho programa los derechos fundamentales que concedía la Constitución estadounidense, porque éste respetaba el derecho de todos los miembros de la comunidad a ser tratados como iguales, es decir, que, en ese caso, la mayoría de la doctrina entendió como razonable esa acción activa en favor de la igualdad.
El caso Bakke, conocido por la Suprema Corte de EEUU en 1978, decidió la situación de un estudiante blanco rechazado por la Facultad de Medicina de la Universidad de California, que reservaba un número determinado de plazas para minorías desfavorecidas desde el punto de vista educativo y económico. Tal reserva fue estimada inconstitucional por la Corte Suprema estadounidense; en síntesis, desde esos años y hasta la actualidad, la Corte Suprema de EEUU ha fallado a favor y en contra sobre esas cuestiones, dependiendo de la razonabilidad que contuviese cada una de las acciones positivas de discriminación inversa que ha debido juzgar.
En relación con nuestro ordenamiento constitucional, este ha incluido estas facultades a partir de la reforma de 1994; a sus efectos corresponde tener presente, entre otros, el art. 75 incs. 19 y especialmente el 23. En conclusión, tras la búsqueda de la igualdad, aparecen como razonables las políticas de discriminación inversa a favor de grupos que sean vulnerables, dotándolos de mayores prerrogativas legislativas, comparadas con las que el mismo legislador le reconoce al resto de la población, pero ellas deben ser dirigidas a sectores indubitadamente desfavorecidos y limitando las protecciones otorgadas a las estrictamente necesarias, porque todo exceso en esta delicada materia será un abuso, y en nada contribuirá a la búsqueda de igualdad, más allá de que generará una reacción contra esa discriminación inversa que plantearán las personas o entidades perjudicadas, disputa que tendrá que terminar siendo resuelta por la justicia bajo el prisma de la razonabilidad.
Abogado y doctor en Derecho
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