Ganancias: qué dice hoy la Justicia sobre el impuesto y las jubilaciones

El pago o no pago del impuesto a las ganancias por parte de jubilados y pensionados es un debate que hoy tiene su campo de juego en la Justicia, aun cuando la Corte Suprema le pasó la pelota el año pasado al Poder Legislativo. En los últimos tiempos avanzaron las medidas cautelares otorgadas a favor de quienes demandan al Estado y piden que no se les descuente más el tributo y que se les devuelva lo retenido. Así, se generan situaciones de desigualdad entre quienes recurren a la Justicia y logran un pronunciamiento, y quienes no.

Lo que persiguen los reclamos es que sea declarada inconstitucional la parte de la ley del impuesto que define como ingresos gravados a los que provienen de "jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal". También por la vigencia de una norma del Congreso, en este caso de una que rige desde 2017, los pasivos tienen un mínimo no imponible más elevado que el de los asalariados, equivalente a seis haberes previsionales básicos.

Actualmente el ingreso a partir del cual se aplica Ganancias es, según lo dispuesto en la ley 27.346, de $108.773,10 mensuales, en caso de que no se aplique ninguna deducción por familiares a cargo o por determinados gastos. Para los asalariados sin cargas de familia, el menor ingreso alcanzado por la carga fiscal es este año de $55.261 mensuales. Para que se aplique la base imponible especial de los jubilados, la ley establece condiciones, como la de no percibir otro tipo de ingresos ni ser contribuyente de Bienes Personales.

En marzo de 2019, la Corte Suprema de Justicia se expidió sobre el tema en la causa "García, María Isabel c/AFIP". Por cuatro votos a uno, los jueces del tribunal superior determinaron que en ese caso en particular no debía descontarse Ganancias, pero no por el hecho de tratarse de una jubilada, sino porque se le atribuyó a la demandante la característica de ser una persona con "vulnerabilidad". Así, los jueces sostuvieron que debían mirarse cuestiones como la ancianidad y la enfermedad. No se incluyó, en el escrito judicial, ningún análisis con respecto al nivel de ingresos percibido, algo que hubiera permitido una evaluación de la capacidad contributiva.

En el voto disonante que tuvo aquella sentencia, el del presidente de la Corte, Carlos Rosenkrantz, se señaló que, respecto de la enfermedad invocada y por la cual se determinó la "vulnerabilidad", no hubo aportes de pruebas y ni siquiera se había señalado cuál era la afección. Ese aspecto del fallo hizo que varios abogados advirtieran entonces la alta probabilidad de que, en futuras causas, los jueces de instancias inferiores no estarían pendientes de que se les aportaran elementos para probar la "vulnerabilidad" mencionada por el voto mayoritario de la Corte.

¿Qué pasó en la práctica? Los propios fallos del tribunal supremo dejaron rápidamente de considerar ese criterio y comenzaron a darle la razón "a todos los jubilados, por su sola condición de jubilados", según explica el abogado Adrián Tróccoli.

"El fallo García es de marzo de 2019, y el 7 de mayo de ese año la Corte dictó un pronunciamiento colectivo en "Godoy, Ramón Esteban", haciendo lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del impuesto en once causas que provenían de la Cámara Federal de Paraná y que habían sido recurridas por la AFIP –cuenta el abogado Gerardo Peralta–. Pese a la remisión al fallo García, no hubo en esas causas mención alguna a la situación de discapacidad, de edad avanzada o de salud de los demandantes".

Así, al fallo García le siguieron otros en las diferentes instancias judiciales con los que se avanzó en darle la razón a los pasivos, sin que demostraran alguna situación particular.

¿Cuáles son los argumentos de uno y otro lado? "Desde mi punto de vista, el haber jubilatorio no puede ser considerado como ganancia, porque su destino principal es satisfacer las necesidades básicas del beneficiario, y porque según la jurisprudencia es un beneficios considerado con carácter alimentario", dice el abogado Federico Despoulis Netri, quien agrega que las presentaciones de medidas cautelares responden a que "lo primero que hay que hacer es dejar de descontar el impuesto y, luego, analizar la cuestión de fondo, que es la constitucionalidad o no del tributo".

Los dictámenes emitidos por el fiscal federal de la Seguridad Social Gabriel De Vedia, cuando es consultado previo al dictado de fallos, recomiendan que se habiliten las cautelares.

Despoulis Netri menciona uno de los casos más recientes: en una sentencia dictada el martes último, la sala 1 de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal otorgó una medida cautelar, aun cuando en su presentación como parte demandada, la AFIP había señalado que no existía en los reclamantes ninguna situación de vulnerabilidad en los términos en los que la Corte lo había planteado, y que, dado el porcentaje retenido no podía considerarse que existiera una confiscación ni que se impidiera la manutención.

Entre los argumentos mencionados en el fallo para rechazar la pretensión de la AFIP de anular la cautelar otorgada en primera instancia, se menciona el comportamiento que tuvo la Corte Suprema en la causa "Calderale, Leonardo Gualberto c/Anses". En ese caso, la sala 2 de la Cámara Federal de la Seguridad Social había declarado en 2017 la inconstitucionalidad del impuesto aplicado a los haberes previsionales, con los votos de los jueces Nora Dorado y Luis Herrero (hoy jubilado). En octubre de 2019 el tribunal supremo dejó firme lo allí dispuesto, al no tratar el caso, en el cual la declaración de inconstitucionalidad se había dado "con independencia de la situación concreta de vulnerabilidad del jubilado", según se cita en el escrito judicial emitido hace pocos días por el fuero Contencioso Administrativo.

Peralta menciona que no solo se dejó de observar la cuestión de la "vulnerabilidad", sino que tampoco se analiza si hay o no confiscatoriedad, en razón de cuánto se descuenta del haber mensual por Ganancias. En el fallo de la causa "Dotta, Juan Alberto c/AFIP", de septiembre último, se hace lugar al pedido de que se deje de descontar Ganancias y se devuelva lo retenido, y se menciona que "la postura inicialmente adoptada por la Corte fue ratificada en numerosas oportunidades, con independencia de la situación concreta de vulnerabilidad del sujeto pasivo del gravamen y sin necesidad de acreditar la confiscatoriedad del tributo en cuestión".

Una cuestión a la que suele aludirse en los reclamos es la "doble imposición" que supondría el hecho de haber tributado en la vida laboral activa y de tener que hacerlo también en la etapa pasiva. En la sentencia del caso García eso fue analizado, pero no en el voto mayoritario, sino en el de Rosenkrantz. El juez consideró que es erróneo el planteo, por un lado, porque los aportes previsionales hechos cuando se trabaja no están gravados (se descuentan de la base imponible) y, por el otro, porque salario y jubilación "son hechos imponibles diferentes".

Según el voto mayoritario en el caso García, la orden de no descontarle más Ganancias a la reclamante se dio con un ambiguo límite temporal: "Hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá descontarse suma alguna del impuesto", dice el fallo, que también destaca que es el Poder Legislativo el que tiene la atribución de resolver qué tributos aplica el Estado para obtener fondos.

Según la sentencia, el caso se pondría en conocimiento del Congreso "para que identifique situaciones y revise, corrija, actualice o complemente razonablemente el criterio genérico originario [del impuesto], atendiendo al parámetro establecido por la Justicia". No se pidió una ley que deje a los jubilados al margen del impuesto, pero sí que se analice la cuestión. Desde entonces, y más allá de los cambios legales de 2017 que aliviaron la carga (y que no fueron analizados por la Corte, ya que solo se citan las tasas de imposición de 2015, el año récord en cuanto a presión impositiva), el Poder Legislativo no movió la pelota.

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