Reflexiones a un año de la sanción de la ley penal empresaria

Sabido es que con la sanción de la ley 27.401, las empresas comienzan a ser pasibles de una sanción penal por actos de corrupción. Y si bien otras leyes ya preveían penas a las personas jurídicas (delitos tributarios, aduanero y de lavado de dinero), la novedad radica en la obligación de analizar su responsabilidad en forma separada a la de las personas físicas.

Es decir, la empresa comienza a ser responsabilizada por su propio hecho. ¿Qué significa? Que tiene la obligación de controlar que sus integrantes no cometan actos de corrupción con la intervención de la empresa, en su nombre, interés o beneficio. ¿Y cómo es que lo evita de acuerdo a la ley? Implementando un programa de compliance que contenga procedimientos y mecanismos dirigidos a prevenir o en su defecto, detectar actos ilícitos, fundamentalmente en su interacción con funcionarios públicos.

En caso de no hacerlo y que se detecte un delito de corrupción se le atribuirá responsabilidad penal por no haber implementado los controles adecuados para evitarlo; es decir, no haber vigilado o gestionado adecuadamente los riesgos inherentes al desarrollo de su actividad, llamado por parte de la doctrina, "defecto de organización".

Como lógica contrapartida, la implementación previa de un programa de compliance adecuado, sumado a la autodenuncia de la compañía como consecuencia de detección e investigación interna y la devolución del beneficio indebido, podrían acarrear la eximición de responsabilidad penal en el caso en que se verifique un delito de corrupción.

Ahora bien, asumida la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, corresponde, al igual que lo que ocurre con las personas físicas, delimitar su imputación a través de criterios que respeten los principios y garantías penales, pues si el legislador decidió resolver un conflicto social (en el caso, la responsabilidad de las empresas) con el derecho penal, debe saber también que el proceso e investigación de dichas conductas está limitado por garantías constitucionales que no pueden ser sobrepasadas ni flexibilizadas.

Una de dichas garantías está constituida por el principio de culpabilidad, de acuerdo al cual sólo es posible responsabilizar a alguien por su propio hecho; cuestión que impide admitir la transferencia directa de la conducta ilícita del integrante que cometió el delito a la empresa.

Será condición, entonces, demostrar que el delito fue posible por la defectuosa organización de la empresa que permitió, o facilitó la comisión de un acto de corrupción. En concreto, se le imputará haber omitido controlar los riesgos inherentes a su organización.

Es decir, no alcanza la demostración de un acto de corrupción relacionado con la empresa; también corresponde demostrar que el riesgo era previsible, evitable y que fue consecuencia del incumplimiento de los deberes de supervisión y vigilancia de aquella.

No obstante ello, el debido control no puede ser absoluto y dirigirse a todo riesgo posible, sino a evitar riesgos prohibidos que superen el límite de lo tolerable. Por supuesto que será necesario establecer cuál es el control "tolerable", o que es dable exigir a cada empresa, pero lo cierto es que controlar todo es prácticamente imposible, y así como en uno de los delitos más graves del Código Penal, el homicidio, existen muertes que sólo se explican por un accidente, existirán riesgos devenidos de las personas jurídicas que hallarán explicación en un accidente y no en una conducta reprochable penalmente.

Pero por otro lado, si lo que se pretende con la imposición de una pena es motivar a la empresa para que controlen adecuadamente sus riesgos, lógico sería que no se las castigue luego por el mero resultado sino por haber infringido su deber de gestionar los riesgos penales derivados del desarrollo de su actividad. De lo contrario, no existiría incentivo alguno para que adoptaran las medidas necesarias para la prevención de los mismos.

En síntesis, tanto juez como fiscal deberán verificar si la conducta delictiva investigada fue posible debido a un insuficiente control, todo ello, desde una perspectiva ex ante (antes del suceso), demostrando también, bajo un criterio razonable, que la acción o acciones omitidas, hubieren sido apropiadas para evitar la conducta delictiva.

Ante ello, desde una perspectiva ex ante, un programa de integridad idóneo, eficaz, debería excluir la responsabilidad penal de los directivos -ajenos a la comisión del hecho- y de la persona jurídica.

Dpto. de Derecho penal económico del estudio Lisicki, Litvin & Asociados

Emilio Cornejo Costas y Josefina Grandinetti

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