El cepo fiscal, un freno judicial a tanto exceso de la AFIP

A nadie escapa que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), organismo de recaudación de los impuestos nacionales, persigue fines básicamente recaudatorios, utilizando para ello en no pocas ocasiones argumentos y procedimientos carentes de la necesaria razonabilidad técnica y jurídica.

Podríamos enumerar una larga lista de ejemplos (quizás el caso más emblemático sea impedir la aplicación del ajuste por inflación en un escenario marcadamente inflacionario, a pesar de que la Corte Suprema de Justicia misma ha reconocido los efectos confiscatorios de esta situación), pero nos detendremos en la postura adoptada por la AFIP tras la devaluación de 2002, de impedir la deducción en el impuesto a las ganancias de diferencias de cambio producidas por préstamos nominados en moneda extranjera, en los casos en que los acreedores fueran sujetos vinculados del exterior.

Para ello, el organismo recaudador pretendió valerse de la presunción (bien podríamos decir, del artilugio) de que no se trataba de préstamos, sino de aportes de capital encubiertos.

Nos hemos referido a esta situación en una colaboración anterior ("Por la AFIP, mas inseguridad jurídica", 3/1/2008), manifestando entonces que resultaba llamativo que el organismo calificara como aportes de capital a partidas que las compañías habían registrado contablemente como préstamos; habían sido expuestas como tales en los estados contables; contaban con su correspondiente informe de auditoría; habían respetado las pautas de los organismos de contralor societarios y del Banco Central; mostraban tratamiento equivalente ante las autoridades monetarias de los países de origen de los fondos, y, lo más elocuente, que en el transcurso del tiempo devolvían los fondos a su acreedor, es decir, cancelaban la deuda. Concluíamos que se comprometía la seguridad jurídica de los inversores, que se veían sorprendidos por este tipo de situaciones que en definitiva se generaban por causas totalmente ajenas a ellos (en este caso, nada han tenido que ver con los sucesivos procesos inflacionarios que ha atravesado y atraviesa el país y que motivaron la puesta en escena de las diferencias de cambio).

Un oasis en el desierto

Aquellas expresiones pretendieron ser desvirtuadas por el entonces director de la AFIP, Alberto Abad, quien manifestó públicamente que se trataba de una opinión sesgada, descalificatoria y carente de argumentos, y sugirió que los tribunales de justicia eran los que debían opinar sobre el particular.

Transcurridos más de cuatro años, se ha conocido el primer precedente jurisprudencial, originado en el Tribunal Fiscal de la Nación, uno de los pocos organismos, si no el único, que mantienen una línea de acción coherente con los aspectos técnicos tributarios y jurídicos que deben prevalecer en la relación fisco-contribuyente, y que brinda a los individuos y empresas una herramienta de legítima defensa frente a tanto avance ilimitado del fisco sobre sus derechos, sin someterse a intereses de ninguna índole.

En efecto, en la causa Delta Dock SA c/AFIP, la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nación dio la razón al contribuyente, al interpretar que se han reunido los elementos de prueba suficientes para acreditar el carácter de préstamo, a través de la probanza de la secuencia completa de la operatoria llevada a cabo: la titularidad de fondos en cabeza de quien los presta, su entrega al deudor, la aplicación de los mismos por parte de éste y, si fuera el caso, su posterior restitución. Valoriza los registros contables, confirmando que los balances certificados son el soporte de la contabilidad fiscal y que desconocer el carácter de préstamos reflejados en los mismos implicaría suponer que éstos no reflejarían la verdadera situación económica. Y no acepta las presunciones del fisco, a las cuales califica como simples sospechas no suficientes para invertir la carga de la prueba.

En conclusión, una interpretación en línea con la normativa vigente y la jurisprudencia sobre el particular, en la cual nos encolumnamos desde un primer momento y que nos lleva a calificar a los fundamentos del fallo como absolutamente claros y contundentes, sin fisuras.

Seguramente, fiel a su estilo, el fisco nacional discutirá este fallo o ya lo habrá discutido. Es de esperar que instancias judiciales posteriores estén a la altura de las circunstancias y ratifiquen los conceptos vertidos en el fallo, los cuales están basados exclusivamente en la normativa vigente y en aspectos técnicos, contables y jurídicos, haciendo así su aporte a que la declamada mejora en la calidad institucional de nuestro país esté más cerca de convertirse en realidad, por más que en los días que corren eso parezca una utopía.

Y abogamos por que esto sea un ejemplo para que los ciudadanos contribuyentes pierdan el miedo y defiendan sus derechos, aun en los casos en que éstos se ven amenazados injustamente por ser la parte débil de la relación. Ya que la AFIP pareciera nutrirse de la célebre frase de Platón: "Yo declaro que la justicia no es otra cosa que la conveniencia del más fuerte". Y aun cuando el resultado de la lucha sea incierto y transite por un camino tortuoso, donde nos recuerda a Séneca: "Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía".

Carlos Balter y Eduardo Fierro

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