El aporte solidario y la carga impositiva excesiva e irrazonable

Recientemente se sancionó el decreto 42, que reglamenta la ley 27.605, la cual creó un impuesto que se presenta con el seudónimo de "aporte solidario y extraordinario para morigerar los efectos de la pandemia" y por única vez.

Existen pormenores referidos a la determinación del gravamen muy controvertidos, y aspectos que técnicamente han sido mal legislados y que la reglamentación pretendió resolver, pero incurriendo en excesos.

Una de estas cuestiones es la inconstitucional pretensión de gravar los bienes aportados a trust o fideicomisos constituidos en el exterior. El artículo 2 ratifica la obligación de incluir en la base imponible los bienes que los contribuyentes aportaron a trust, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, independientemente de si esos aportes son revocables o no.

Esta disposición, en el caso de los trust o fideicomisos irrevocables, claramente esconde la presunción de que los bienes continúan perteneciendo al aportante de los bienes, ya sea de manera directa o por vía indirecta, a través de familiares hasta un cierto grado. Se trata de una norma antielusión, pero que no hace mella en el derecho del contribuyente de liberarse del pago si prueba que efectivamente no tiene su disponibilidad jurídica y económica ni, consecuentemente, la capacidad contributiva que refleja su posesión.

Nuestra Corte Suprema ha marcado muy bien los límites bajo los cuales es válido el uso de este tipo de presunciones, en particular en el fallo de la causa "Hermitage SA" (Fallos: 333:993), en la cual declaró que era inconstitucional el cobro del impuesto a la ganancia mínima presunta si el contribuyente demuestra no haber obtenido las ganancias presumidas por la ley.

En resumen, lo previsto por la norma solo será válido en la medida en que el contribuyente no demuestre que no tiene el control jurídico y económico de los bienes.

De lo contrario, el absurdo sería tal que los bienes en cuestión configurarían a la vez dos impuestos distintos con relación a dos contribuyentes también distintos. El beneficiario debería abonar por esos activos Bienes Personales, mientras que su antiguo titular los debería incluir en la liquidación del aporte solidario.

Otro tema es la aplicación retroactiva e inconstitucional del aporte solidario a los argentinos expatriados. El tributo presenta vicios de extrema gravedad, más específicamente en lo que se refiere a la aplicación del impuesto a personas humanas que, a partir del 31 de diciembre de 2019 dejaron de ser residentes fiscales en el país y a los sujetos de nacionalidad argentina domiciliados o con residencia en jurisdicciones no cooperantes o considerados de baja o nula tributación.

En el afán por captar una mayor recaudación, se considera la residencia fiscal en una fecha anterior a la sanción de la ley, tornándolo retroactivo, y por ello mismo y a nuestro juicio, inconstitucional.

Por su parte, el régimen de responsabilidad sustituta de los argentinos expatriados viola el principio de legalidad tributaria. Con respecto a tales sujetos y por los bienes situados en el país, el legislador estableció la sustitución legal del contribuyente por las personas que tienen su administración, pero no previó el mecanismo de liquidación y cobro por el resto de sus bienes, un vacío que el decreto pretende suplir en forma inconstitucional, ya que los sujetos obligados al pago únicamente pueden ser tipificados por la ley.

A esto se suma que, para esos casos, el decreto tampoco dice de qué modo el sustituto podría resarcirse del pago del gravamen hecho en lugar del contribuyente si aquel no le asegura los medios necesarios, una omisión fundamental que también fulmina la validez jurídica del régimen (CSJN, fallos 335:239).

Para terminar, no podemos dejar de mencionar que el aporte solidario no es más que una sobre alícuota o adicional del impuesto a los bienes personales, que se aplica a ciertos sujetos y que recae sobre todos los activos a excepción de los bienes del hogar; por principio, no se consideran los pasivos. Esto implica que la presión fiscal que ejercen esos impuestos sobre los bienes del contribuyente es en ciertos casos infinita, lo que llevará a algunas personas a tener que liquidar una parte del propio capital para hacer frente al pago, resultando en una suma desproporcionada, excesiva e irrazonable, que tornará aplicable la garantía de no confiscatoriedad, escudo protector del derecho de propiedad del contribuyente.

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