Incluir los delitos aduaneros en el proyecto de reforma del Código Penal, una acción inconveniente

Mediante el Decreto n° 103/17, se ha formado en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, una comisión a los fines de la elaboración de un Proyecto de un nuevo Código Penal, que se encuentra trabajando desde febrero del año 2017.

He de limitar este comentario a la inclusión o no de los delitos aduaneros, actualmente comprendidos en la ley 22.415 denominada "Código Aduanero".

Como veremos, la complejidad del Derecho Aduanero, su tecnicismo y su estrecha vinculación con el comercio y transporte internacional, determinaron que su regulación se integre con disposiciones del más diverso origen. A su vez, su carácter dinámico dio lugar a una auténtica proliferación de reformas legislativas. Todo ello hizo conveniente una tarea de sistematización que tuviera en cuenta las características del derecho aduanero que se cumplió con el dictado del Código Aduanero[1]. Este cuerpo, si bien contiene normas de base que armonizan la operativa y sus aspectos penales, es una ley especial, que se mueve dentro del marco del Código Penal[2], y que rige desde hace más de treinta y cinco años.

Está claro que la transformación del comercio exterior plantea a los doctrinarios el desafío de modernizar criterios, acordes con ese objetivo. Ahora bien, ello requiere un análisis previo que permita restablecer lo bueno y modificar las fallas existentes, camino a una aduana moderna, transparente, ágil y eficaz. Si el bien jurídico a tutelar en los delitos aduaneros es el adecuado control sobre el tráfico internacional de mercadería, la facilitación de ese tráfico necesita de una aduana acorde con ese objetivo. Aquí juega un factor cultural. No basta invocar que se procura el libre comercio, hay que llevarlo a la práctica en el día a día, saber distinguir los límites del control que no significa no permitir o prohibir. Las aduanas no se evalúan en función de los comisos o multas que aplican.

Digamos dos palabras sobre la estructura de nuestra Aduana. Al inicio se perfilaban dos concepciones: la DGI como organismo recaudador y la DGA como ente fiscalizador y ejecutor de la política económica nacional.

Es una realidad que nuestra aduana a través del Decreto 618/97, perdió su autarquía y con ella su centenaria jerarquía. La creación de la AFIP, centralizó la ejecución de la política tributaria y aduanera de la nación. El Administrador Federal es designado por el PEN, a propuesta de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con rango de Secretario.

La idea de centralización inicialmente obedeció a fines administrativo/presupuestario, para pasar a modelo de agencia única con orientación fiscal. Responde a una nueva visión funcional de planeamiento de lo aduanero y tributario, con antecedentes en Dinamarca, España, Holanda, Inglaterra, Irlanda, Brasil, Colombia, Perú, Ecuador, Venezuela, entre otros países.

De tal manera, si se desea jerarquizar a la Aduana, más que suprimir la centralización en la AFIP, que es una cuestión muy controvertida, se puede procurar que retome su autonomía funcional y recupere las facultades que le fueron suprimidas.

Con respecto a la labor doctrinaria, tal como destaco en mi reciente libro "El Derecho Penal Aduanero", la ley no solo debe buscar conciliar la facilitación del comercio internacional con el control eficaz, sino que las sanciones sean proporcionales al hecho cometido, toda vez que el exceso de punición implica un abuso de autoridad.

El delito de contrabando es un delito en el que se afecta una de las tantas funciones que ejerce el Estado: la del control sobre el tráfico internacional de mercaderías, que ejerce a través de la DGA, a los fines de una correcta percepción de tributos y cumplimiento de las prohibiciones a la importación y exportación. Tengamos en cuenta que hay otros delitos que también atacan otras funciones del Estado, que cumple mediante otros organismos: BCRA (cambiarias), DGI (impositivas) y el propio patrimonio público, que merecen ser analizadas a los efectos de delimitar el bien jurídico.

También, la DGA debe cumplir las recomendaciones que se establecen mediante acuerdos ratificados por nuestro país, en los acuerdos internacionales. Pues bien, tanto la OMA como la OMC, en su objetivo de facilitación del comercio internacional dictan recomendaciones, directrices, opiniones e instrucciones que deben ser acatadas por los países miembros. No obstante, nuestro país ha excedido tal mandato y con excusas ha dictado normas que constituyen verdaderas restricciones al comercio internacional, que afectan el derecho de los operadores a su libertad de comerciar. Es fundamental entender que el operador de comercio internacional puede recurrir a todas las modalidades lícitas que le permitan mejorar su ecuación comercial, económica y financiera. El Estado deberá legislar de manera de captar y regular aquellas prácticas que lo puedan afectar, pero no utilizar el derecho penal para su eliminación.

Así, la labor legislativa debe conocer el comercio internacional, las necesidades de los operadores y diferenciarlas de las manipulaciones fraudulentas.

Adviértase que distintas modalidades u expresiones, que son usuales en el comercio internacional, como: "grupo económico", "triangulación", trader, "subvaluación", equivocadamente se les da una connotación sospechosa, como si dichos términos encerraran en sí mismos un alcance ilícito.

Por el contrario, normalmente las importaciones y exportaciones se canalizan a través de firmas comercializadoras internacionales, vinculadas o no al exportador, con trayectoria y recursos para: (a) manejar los riesgos emergentes del comercio internacional; (b) operar los fletes marítimos y demás procesos de logística en destino; y (c) asegurar la financiación y el pago puntual al exportador y otorgar crédito a los importadores o consumidores finales.

Otro tanto, ocurre en relación con el complejo tema del "valor en aduana", es válido comprar o vender barato, en la medida que la operación sea real y no ficticia o simulada. Subvaluación no es igual a subfacturación. Como se advierte, la complejidad y tecnicismo del tema amerita no proceder apresuradamente. En el camino hacia el delito no se deben saltear etapas.

Por último, cabe resaltar la importancia del Código Aduanero como cuerpo normativo armónico y sistemático, comprensivo de toda la materia aduanera, a los fines de la interpretación legal. No es la oportunidad de analizar cada una de las numerosas escuelas, teorías o métodos que abordan este tema de la interpretación del derecho. Por el contrario, la finalidad perseguida es alertar sobre las consecuencias negativas que acarrea un enfoque aislado de las normas aduaneras, destacar la relevancia que presenta en esta materia el análisis sistemático y ponderar la utilidad que a este fin tiene el contar con un cuerpo orgánico como es el Código Aduanero.

Como vimos, una correcta interpretación de las disposiciones legales no solo demostrará que la ilegalidad no está en su redacción, sino que constituirá el mejor freno a los excesos que pretenden ampararse en ellas. Es así que la delicada tarea de interpretar la ley adquiere en esta materia su mayor relevancia, pues sólo a través de la relación de las normas con el sistema se puede obtener un justo equilibrio entre la dinámica y la legalidad que su eficacia requiere.

No olvidemos que "No es misión de la labor interpretativa beneficiar al delincuente, ni perjudicarlo, sino desentrañar el verdadero sentido de la ley".

En la legislación comparada, algunos países regulan el delito de contrabando en el Código Penal, y otros en leyes especiales. Lo importante es que haya un texto ordenador, que contemple esa relación e integración.

Con independencia del lugar donde se lo regula, no se advierte en la legislación comparada que haya una sistematización o armonización con los otros ilícitos aduaneros, aunque el núcleo del delito consiste en "eludir o engañar al servicio aduanero en su función principal de control sobre las importaciones y las exportaciones".

En conclusión, si bien participo de la idea de una reforma a la ley aduanera, entiendo que por las razones expuestas, se justifica que los delitos aduaneros sean regulados en una ley especial.

El autor es especialista en Derecho Penal Aduanero

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