El control como factor de presión

Para saber si un hecho constituye el delito de contrabando, es muy importante determinar su bien jurídico (lo que se quiere proteger) al castigar esa conducta. La tarea no es fácil, pues hay otros ilícitos económicos: la evasión tributaria, el lavado activo de dinero, las infracciones cambiarias, etc., que guardan similitud.

En materia aduanera hay cierto consenso en que se tutela el "adecuado control que las leyes acuerdan a las aduanas sobre el tráfico internacional de mercadería". También en que no se trata de un control en sí mismo, sino para la obtención de una correcta percepción de tributos, o el cumplimiento de las prohibiciones o el pago de los estímulos a la exportación.

En una reciente charla, cuando explicaba que tal función la Aduana la cumple no sólo a favor del Estado sino del interés económico general, un asistente me dijo que esto último no era tan así, ya que actualmente se invocaba ese "control aduanero" para restricciones como medio de presión política.

El tema derivó en si los funcionarios pueden ser alcanzados por la ley penal. Respondí afirmativamente, Aclaré que el binomio "funcionario público-delincuente" existió siempre. El fenómeno de la participación delictiva por parte de los funcionarios de turno se mueve en el ámbito del abuso del poder político y económico.

Sujeto del delito

Se escribió mucho al respecto. Nunca se dijo todo. El funcionario público puede ser sujeto activo del delito. En el Título XI bajo el título "Delitos contra la Administración Pública", se contemplan varios abusos del poder público y, además, en muchos delitos se considera su intervención como una agravante. Alguien de la concurrencia observó que a diario se daban casos de amenazas extorsivas, como el reciente a una despachante de aduana y no se veía el freno de la Justicia.

Expliqué que los funcionarios públicos ocupan una posición de monopolio en el ejercicio de poder y son los únicos en condiciones de hacer un uso "legal" de la coacción. Dado que el tiempo es fundamental en los negocios, hoy la coacción se ejerce demorando los plazos legales en que el Estado debe cumplir su actividad. En fin, cuando el manejo de los bienes y servicios a cargo del Estado se convierte en el instrumento de presión, las herramientas previstas en el Código Aduanero para que la ley se cumpla –e incluso los recursos de amparo judiciales– resultan insuficientes. Para neutralizar las exigencias abusivas del funcionario de turno, debe acudirse al Código Penal.

Hoy en día pasamos de una situación que empezó siendo desconcertante a una que es angustiante. ¿Por dos momentos? Porque la actuación de los funcionarios públicos se cubre con un ropaje de legitimidad, recurre a fórmulas de ensayo o prueba e incluso sin normas escritas y luego en los hechos se convierte en un abuso de autoridad que se instala para siempre.

Todos los operadores del comercio internacional son vulnerables a ser denunciados por incumplir sus deberes, pero no pueden denunciar a los funcionarios públicos que se valen de su cargo para concretar sus abusos porque el derecho penal no rige para ellos. ¿Cómo se sale de esta situación de impotencia asfixiante?

La respuesta a tales abusos es el funcionamiento de la Justicia. La probidad y valentía de los jueces y del Ministerio Público, que en el orden nacional tiene rango constitucional (art.120 CN), y está a cargo de la función pública (órgano de persecución penal). No se trata de modificar la ley sino de aplicarla sin fines políticos. Si la Procuración General de la Nación denuncia como violación de los deberes de funcionario público y abuso de autoridad a los consejeros opositores del Consejo de la Magistratura porque no aprueban una terna de jueces que impulsa el Gobierno para que intervenga en una causa sobre la constitucionalidad de la ley de medios, y no hace nada respecto de los funcionarios públicos que a diario asumen conductas extorsivas sobre los administrados, ello genera escepticismo sobre la vigencia de la ley penal.

El Código Penal tiene su propio sistema de respuestas. Contempla figuras delictivas para proteger los intereses del Estado y regular el imparcial desenvolvimiento de la administración. Sólo se requiere su aplicación por quienes están obligados a hacerlo. Esa función garantista es la que no está funcionando.

Cuando terminé mi exposición me di cuenta que la próxima vez no perdería tiempo ideando casos hipotéticos, pues la realidad supera la imaginación.

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