Bacigalupo: "Orden no es sinónimo de autoritarismo"

“Cuando se comete un delito, en principio, debe haber una pena. No hay libertad sin orden. El orden no es autoritarismo. Los europeos valoran mucho el orden. Lo que noto en América latina es que hay una gran dificultad para el funcionamiento del Estado de Derecho.”

El doctor Enrique Bacigalupo conoció el orden y también los tormentosos años 70. Pero la vida de quien fue procurador del Tesoro durante la brevísima gestión presidencial de Héctor Cámpora –de 55 días– siempre mantuvo el norte de un verdadero jurista: aquel joven brillante que fue perseguido por la Triple A y debió emigrar del país acaba de cumplir 18 años como magistrado del Tribunal Supremo de España, país cuya ciudadanía adoptó.

“¿Me pongo un saco para la foto?”, pregunta tres veces este hombre sencillo, de hablar pausado, pero ameno y seguro, mientras en la entrevista con LA NACION opina sobre los problemas sociales de Francia, fustiga las prácticas norteamericanas contra el terrorismo y desliza críticas contra el fallo de la Corte Suprema de Justicia argentina sobre las leyes del perdón. No imagina siquiera cambiar su remera por una camisa y corbata, complementos infaltables para cualquier juez local. El rigor de Bacigalupo pasa por otro lado, el intelectual: se doctoró en la Universidad de Buenos Aires y fue el discípulo más brillante de un jurista español excepcional, Luis Jiménez de Asúa; se perfeccionó en Alemania y obtuvo su segundo doctorado en la Universidad Complutense (Madrid), donde es catedrático.

Cuando emigró a Alemania, aprovechó una invitación del Instituto Max Planck, pero terminó radicándose en España, porque sus ancestros son españoles y ese país ofrecía una apertura mayor para la estabilidad de toda la familia. "Mi mujer era escribana -dice- y adquirir la nacionalidad alemana le hubiera llevado mucho tiempo." En Madrid volvió a doctorarse, comenzó a dictar clases y se convirtió en un reconocido catedrático.

-Usted llegó a ser funcionario del gobierno de Cámpora de la mano del actual procurador general de la Nación, Esteban Righi.

-Efectivamente. Yo trabajaba en la Facultad de Derecho de la UBA con Jiménez de Asúa. Durante el gobierno de [Juan Carlos] Onganía renunció a su puesto y yo le presenté mi dimisión y me fui a Bonn, donde estuve la mayor parte del tiempo hasta 1972. Cuando regresé, mi gran amigo Esteban Righi ya era asesor de Cámpora, que todavía no había llegado a la Presidencia. Después fue su ministro del Interior. Me habían consultado como defensor frente a una eventual querella por desacato. Yo también conocía a Cámpora hijo, porque Righi y él tenían una larguísima amistad que habían forjado en el Liceo Militar General San Martín y compartían un despacho de abogados. Yo, para entonces, militaba en el Movimiento Universitario Reformista, el MUR, en el grupo Quetzal, donde también estaba Horacio Sanguinetti, hoy rector del Colegio Nacional de Buenos Aires. Era un grupo de una izquierda liberal inspirado en el manifiesto del 18.

-¿Cómo fueron esos días junto a Cámpora?

-Mi participación fue jurídica, no política, pero yo veía que Cámpora tendía a hacer de la Argentina un Estado de Derecho moderno.

-¿No estaba atado todavía al peronismo del 45?

-No. El quería un Estado moderno, en el que funcionaran las instituciones y tuviera cabida el Parlamento. Cámpora había pensado en una reforma de la Constitución para modernizar el Estado de Derecho. Creía que su gobierno podía ser breve, pero existía la posibilidad de que no lo fuera. Cuando Cámpora renunció, yo presenté mi dimisión. Y a partir de 1974, cuando falleció Perón, me persiguió la Triple A. La situación se volvió muy tensa y me fui nuevamente a Alemania. Uno no percibía esas tensiones, pero el ambiente era, ciertamente, delicado.

-¿Cómo era Cámpora? ¿Cómo lo ve a Néstor Kirchner?

-Yo no conozco bien a Kirchner, porque sólo tengo una visión de las noticias que llegan a España. No lo puedo juzgar. Pero la característica principal de Cámpora era la capacidad de escuchar, hablar mucho con sus colaboradores. Sólo después tomaba las decisiones. Era un hombre de un pensamiento llano, directo, intuitivo y pragmático.

-¿Cómo analiza el estallido social que se produjo en Francia y la presión sobre las puertas de España?

-Europa nunca fue fácil para los no europeos. Las nacionalidades son fuertes. No es que un español vaya a Alemania y rápidamente se pueda convertir en ministro. Esas cosas pasan en los Estados Unidos, por ejemplo. Es el caso de Henry Kissinger. Mi caso fue la excepción que confirma la regla.

-¿Detrás de esa rebelión está la mano de algún país musulmán, o es una revuelta espontánea?

-No veo que el problema esté inspirado por algún Estado musulmán, porque Francia siempre se opuso a la guerra de Irak. Por eso, es sorprendente que los hijos de esos inmigrantes norafricanos, que son franceses y crecieron en Francia, sean los que movilizan la situación. Es sorprendente, pero es un movimiento espontáneo.

-¿Por qué esa revuelta que se levanta contra un Estado que no satisface a todos sus ciudadanos genera apoyo a Sarkozy?

-Creo que el orden, para la burguesía francesa, es muy importante, muy significativo.

-¿Qué importancia tiene el orden en los países europeos? ¿Orden y libertad pueden ir juntos o son valores antitéticos?

-El orden es fundamental. Se valora muchísimo. Es una condición de la libertad. Yo no soy libre si todo es un desorden. Mi libertad necesita un cierto orden. Cuando voy a cruzar la calle por una senda peatonal, necesito que el coche no me aplaste.

-Pero en América latina el orden y la libertad parecen antitéticos.

-Noto en América latina una gran dificultad para el funcionamiento de un Estado de Derecho en forma eficaz. No sé si es el caso de la Argentina, que es el país más desarrollado. Posiblemente un sociólogo pueda dar mejores explicaciones, pero desde el punto de vista de un jurista, una dificultad es que el centro del poder no está en el Parlamento, sino en el Poder Ejecutivo. A mí me parece óptimo el sistema parlamentario, que es muy flexible, no tan rígido.

-¿Tenemos un déficit en nuestra cultura cívica para vivir en democracia?

-Diría que es una gran tendencia a pensamientos políticos heterodoxos.

-Queremos constantemente reinventar el sistema democrático...

-Sí. Tendemos a creer que la libertad excluye el orden. Orden no es autoritarismo, esto tiene que quedar en claro, porque soy absolutamente contrario al autoritarismo. En Europa el orden es importante y una situación de desorden es complicada para un gobierno.

-¿Cuál es la mejor respuesta para construir una sociedad? ¿Tratar de absorber la diversidad en una cultura propia o tolerar la diversidad?

-Hay que tolerar a quien es distinto, aunque hasta cierto punto: a mí me da igual que el que quiera usar velo lo use y otros no lo hagan. Digo "hasta cierto punto" porque no toleraría la ablación de clítoris que se practica a algunas mujeres en ciertos ámbitos culturales.

-Ahí se estarían afectando los derechos de un tercero. En ese caso, de las mujeres...

-No sólo eso. Aun cuando el tercero lo consienta, no se puede tolerar el delito por el consentimiento. No se puede tolerar esa práctica, porque atenta contra la dignidad de la persona, que es un valor constitucional fundamental. Este es el límite de todo, el valor fundamental de la cultura europea, de una fuente kantiana.

-¿Qué papel cumple el derecho penal en este escenario?

-El derecho penal es un instrumento extraordinariamente peligroso, porque siempre existe la tendencia, sobre todo en los últimos tiempos, a resolver como problema penal lo que es un problema social de más difícil solución. El mal uso del derecho penal genera soluciones sólo aparentes.

-¿Revueltas como las de Francia o las de la Cumbre de las Américas, en Mar del Plata, merecen una respuesta penal?

-En la revuelta de Francia hay delito; por ejemplo, quemar un automóvil. Ahí debe haber, entonces, respuesta penal.

-En la Cumbre de las Américas un grupo de activistas atacó comercios y el Gobierno no criminalizó la respuesta. Un gobierno que actúa así, ¿es anómico o tiene en claro que la respuesta penal no sirve?

-Bueno, eso habría que preguntárselo al Gobierno. En principio, el delito merece pena. El derecho a la libertad de expresión no permite el delito de daño, esto es claro. Pero hay otra cuestión que debe tenerse en cuenta. En el derecho penal hay una gran polémica. El derecho penal alemán y otros derechos tienen el principio de oportunidad, que les da flexibilidad, porque en los casos en que la solución penal genera más problemas de los que resuelve el derecho penal queda de lado. Esa es una decisión del fiscal, que en situaciones conflictivas no persigue el delito. Pues bien, en sociedades complejas, como las latinoamericanas, a veces la decisión puede ser no perseguir el delito.

-Muchos ciudadanos pueden ver esa abstención como una renuncia, como algo peligroso.

-Yo no sé si Sarkozy aplica el derecho penal cada vez que hay un delito o si opera equilibrando la situación: da la sensación de que Villepin dice que va a contemplar los aspectos sociales, porque debe pensar que la respuesta penal no alcanza. En los hechos, aplica un criterio de oportunidad.

-Entonces, ¿cómo se compatibilizan la necesidad de orden y el principio de oportunidad?

-Es una cuestión de sabiduría política, pero el equilibrio es muy difícil. Creo que es lo que hace el gobierno francés cuando Sarkozy dice que va a meter en la cárcel a todos los revoltosos, Villepin afirma que va a encarar una solución social y Chirac sostiene que hay que resolver los problemas de igualdad.

-¿Ese es un doble juego inteligente o contradictorio?

-Creo que es premeditado.

-En el siglo de los medios de comunicación, ¿el partido político sigue siendo necesario?

-Sí. En la estructura constitucional europea no se concibe la política sin partidos. La idea de superar el partido a través de movimientos es propia del fascismo. El caso de Perón fue particular, porque el discurso fascista no era necesario: se presentaba a elecciones y las ganaba, aunque, claro, manejaba las variables como quería. Un buen sistema de partidos garantiza que la participación popular sea representada. Además, hay políticos que, a través de los medios, se conectan muy bien con la opinión pública, pero la garantía la da el sistema de partidos.

-El jurista alemán Günther Jakobs habla del derecho penal del enemigo. Estados Unidos maneja este doble estándar, según el origen de la persona detenida. ¿Es una respuesta necesaria frente al terrorismo?

-¡Qué persecución con ese tema! Guantánamo es una manifestación de ese asunto. El derecho penal del enemigo considera que hay cierta gente muy peligrosa para la que se necesitan mecanismos de represión más eficaces, y se caracteriza por el incremento más o menos irracional de la punibilidad de ciertos delitos y por la reducción de las garantías procesales en el juicio. Si uno ve los últimos debates de la Cámara de los Comunes en Inglaterra, se nota que el debate existe y que se tiende a conformar un derecho penal del enemigo. Yo considero que es básicamente ilegítimo pero que, también, hay que reexaminar todo el derecho penal. El Estado del siglo XIX tenía tres patas: un aparato que, con ciertos criterios, limitaba la libertad para mantener el orden, limitaba la propiedad para obtener recursos y exigía la incorporación a las fuerzas armadas para defender el Estado. Pero después apareció la necesidad del Estado social, la cuarta pata del Estado, que, además, redistribuye.

-Pero el Estado que redistribuye se está agotando...

-Está casi agotado, pero en Europa no hay una renuncia total al Estado social. Lo que hay es un intento de reformularlo, como ocurre, por ejemplo, en este momento crítico de Francia. No es una casualidad que la disminución del Estado social se corresponda con cierto incremento del derecho penal.

-¿Qué opinión le merece el fallo de la Corte Suprema en el caso Arancibia, que consideró crímenes de lesa humanidad el terrorismo de Estado de los años setenta?

-No quiero opinar sobre esa sentencia, porque la cuestión me toca personalmente, pues vivir fuera del país me afectó emocionalmente.

-Pero esos hechos transcurrieron hace treinta años y usted es un jurista. Intuyo que ya los asimiló racionalmente.

-Mire [dice con intención de esquivar el tema, sobre el que finalmente vuelve]: el solo hecho de que el fallo tenga siete fundamentos distintos demuestra que es extraordinariamente complejo. Además, la Corte Suprema argentina se parece a la Cámara de los Lores, donde cada integrante da su propio fundamento y no hay una posición unificada.

-Pero, en su opinión, ¿se puede aplicar retroactivamente el criterio de que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, cuando los hechos reprimidos son anteriores al momento en que la Argentina firmó la convención sobre imprescriptibilidad de esos crímenes?

-Desde el punto de vista técnico, hay que tener mucho cuidado con la retroactividad de las normas. Pero hay tribunales, como el de Francfort, que sostienen que no hay que respetar el principio de irretroactividad de la ley penal cuando se están juzgando graves casos de abuso de poder estatal. Es más: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una sentencia de 2001 en el caso de los Guardianes del Muro, estableció que el cambio de interpretación de las leyes de la Alemania comunista, que se produjo después de la reunificación del país -antes de ello, los guardias podían disparar a matar a quien intentase escaparse del sector comunista y después se interpretó que eso no estaba permitido-, no es una aplicación retroactiva de la ley. Yo no estoy de acuerdo con esa visión, porque al cambiar la interpretación de una ley, en rigor, se está cambiando la ley. Por eso, acabo de publicar un trabajo muy crítico sobre esa sentencia.

-Usted es uno de los pocos juristas que trabajaron en la unificación de las normas penales de la Unión Europea.

-Sí, desde los primeros intentos de unificar el derecho penal, en 1989. Participé como uno de los quince expertos invitados y redactamos tres proyectos, incluso los corpus iuris 1997 y de 2000. Pero la unificación de la Unión Europea es muy compleja, no tanto por sistemas jurídicos que son más compatibles de lo que la gente cree, sino porque cuesta mucho reducir la idea del Estado nación, que sigue tendiendo peso cultural.

-¿Se superará esa idea limitada del Estado?

-Sí, es una necesidad. Hay palabras que están prohibidas como palabras, pero no como problemas. En Europa no se puede hablar de federalismo, pero se va hacia un Estado de estructura federal, como fueron los Estados Unidos en su momento. La Constitución europea fracasó porque el proyecto fue muy complejo y algunos países, como Francia y Holanda, lo rechazaron por cuestiones de política interna. Pero debería redactarse una nueva Constitución.

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