De las relaciones consentidas al abuso sexual: qué dice la ley sobre los actos sexuales en los que una de las partes tiene 17 años o menos

Qué pasó. La denuncia por abuso sexual contra el conductor Jey Mammon generó múltiples dudas e interpretaciones sobre este delito, sobre todo cuando las víctimas son niñas, niños o adolescentes.

• “Él tenía 32 y yo 14″. Hace unos días, Lucas Benvenuto, un joven de 27 años, contó que había mantenido una relación con el conductor y músico de Telefé entre los 14 y los 17 años. Y denunció en sus redes sociales que las relaciones sexuales que mantuvieron no siempre tenían su consentimiento. A fines de 2020 Benvenuto denunció los hechos ante la Justicia, pero en marzo del año siguiente la Justicia determinó que el delito había prescripto.

Lo que se llegó a decir. Tras la mediatizacion del caso, comenzaron a circular en redes sociales y programas de televisión ideas erróneas y hasta cierta naturalización del abuso sexual en la infancia. “Fue una calentura del momento”, “Hay dos vidas destruidas (en alusión a la de la víctima y la del abusador)”, “Si estaban en pareja, no puede ser abuso” o “Es un asunto privado” fueron algunas de ellas.

Si no hay consentimiento, siempre es delito. Todo acto sexual que ocurra sin el consentimiento de una de las partes, es considerado abuso. Hay diferentes maneras de cometer este delito y no todas implican hacer uso de la fuerza. En ocasiones, el consentimiento puede ser vulnerado a base de presiones, de asimetría o abuso de poder, o de diferentes tipos de engaños.

Por eso, cuando una de las partes es menor de edad, la ley prevé una serie de mecanismos que buscan evitar que niños, niñas o adolescentes sean víctimas de abuso sexual.

Hasta los 13 años, aunque haya consentimiento, siempre es delito. Los niños, niñas y adolescentes no son considerados aptos por la Justicia para consentir una relación sexual.

• Según el artículo 119 Código Penal, todo acto sexual en el que una de las partes sea menor de 13 años es considerado abuso, independientemente de si ese chico o chica prestó su consentimiento.

De 14 a 16 años aparece la figura del “aprovechamiento” o estupro

• Cuando el o la adolescente tiene más de 13 años y hasta 16, el mismo Código contempla la figura del estupro, que aplica cuando el acto sexual es realizado “aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente”, según el artículo 120 del Código Penal.

“Se trata de situaciones en las que hay un desequilibrio en la relación, en el sentido de que una de las partes ejerce cierto poder sobre la otra”, explica Leandro Dias, abogado de la Universidad de Buenos Aires y magíster en Derecho Penal de la Universidad Torcuato Di Tella, quien hace pocos días publicó un hilo en Twitter sobre consentimiento en las relaciones sexuales que ya fue visto o compartido por más de 470.000 usuarios de esa red.

Sin embargo actualmente casi no hay condenas por estupro porque directamente está muy extendida en la Justicia la noción de que los niños, niñas y adolescentes de hasta 16 años no están en condiciones de prestar consentimiento por lo que cualquier acto sexual que los involucre es considerado como abuso, según explica el abogado Juan Pablo Gallego, de reconocida trayectoria en la defensa de víctimas de violencia sexual en la infancia y adolescencia, consultor de Unicef. Y es categórico: “Hasta los 16 años, jamás puede haber consentimiento”, expresa.

A partir de los 16 y hasta los 17, el consentimiento es discutible. Si una de las partes es mayor de edad y la otra, mayor de 16, pero menor de 18, Gallego sostiene que es crucial determinar si hay una paridad razonable entre las partes. “No es lo mismo que una persona tenga 17 y la otra 19, a que una tenga 17 y la otra más de 30, porque el consentimiento, en este caso, podría verse viciado por esta asimetría de poder”, explica el abogado, que es profesor de la Facultad de Derecho de la UBA en la cátedra de Protección Integral de Derechos del Niño.

El dolor no prescribe. Desde el momento en que se creó el Código Penal hasta 2011, cuando se hizo la reforma conocida como ley Piazza (la N° 26.705), el abuso era tratado como cualquier otro delito: prescribía en un máximo de 12 años. Con la ley Piazza hubo un primer y gran cambio: ese tiempo de prescripción empezó a correr desde la mayoría de edad de la víctima.

Luego, la reforma de 2015 (la ley N° 27.206) dio otro paso fundamental: estableció que la prescripción se toma desde el momento de la denuncia o desde que se ratifica la misma. Pero como esa última ley no es retroactiva (es decir, no puede aplicarse hacia atrás), quienes fueron víctimas de violencia sexual en la infancia o adolescencia antes de 2015, quedan afuera de esas reformas.

• Un proyecto de ley para declarar la imprescriptibilidad. Cambiar esa realidad es lo que se propone un proyecto de ley que se presentó en julio del año pasado en la Cámara de Diputados de la Nación. Su objetivo es, entre otros, lograr la imprescriptibilidad de todos los delitos de violencia sexual que hayan sufrido niñas, niños y adolescentes, sin importar cuándo hayan ocurrido.

Días explica que nuestra Constitución consagra el principio de legalidad, que prohíbe la retroactividad de leyes penales que agravan la situación de los imputados, en especial la vinculada a los delitos y a las penas. “La pregunta es si este principio, que seguro se aplica a los delitos y las penas, también debería aplicarse a los plazos de prescripción. La jurisprudencia histórica de la Corte Suprema ha dicho que sí, pero el tema sigue abierto”, agrega.

En este sentido, Gallego recuerda que la Argentina ratificó en 1990 la Convención de los Derechos del Niño, que garantiza, entre otros, el derecho a la Justicia y sella el compromiso de velar por el interés superior de niños, niñas y adolescentes. “En materia de niñez y abusos no puede aplicarse el estándar básico de prescripción de delitos generales. Ante un conflicto de derechos, lo que hay que priorizar es el interés superior del niño”, expresa el abogado.

Cuántos casos logran una sentencia. De acuerdo con los especialistas en el tema, por las particularidades de este delito y lo difícil que resulta ponerlo en palabras, son muchos más los casos que no se denuncian que los que llegan a los Tribunales. Para estos últimos, agrega Gallego, el proceso es altamente desgastante por diferentes razones:

• Los procedimientos son altamente revictimizantes y las víctimas llegan, muchas veces, sin acompañamiento letrado ni asistencia psicológica. Por eso, no todos superan la primera etapa de instrucción.
• Para el abogado, hay en la Justicia una traba cultural que lleva a que la primera reacción ante la víctima sea la de no creerle. “Tiene que hacer múltiples esfuerzos para que la escuchen y le crean, y esto es muy desgastante”.
• A veces no se vislumbra la peligrosidad de la persona condenada, que sigue libre y siendo parte del entorno de la víctima hasta que la sentencia queda firme.

“Del total que llega a juicio, apenas un 3% de los casos obtiene sentencia favorable. En el medio, quedan los casos que no llegan al sistema más todos aquellos en los que la víctima no logra obtener una condena o reparación. El sistema todavía no logra hacer realmente foco en las víctimas”, considera.

Qué se puede hacer si la Justicia resuelve que una causa prescribió. “Se puede recurrir (apelar) una resolución judicial de prescripción y se puede llegar hasta la CSJN, dado el caso. Hay que ver si la Corte Suprema eventualmente decide resolver esos casos. Pero si la resolución ‘queda firme’, entonces no hay posibilidad de obtener un castigo. Hay ciertas posibilidades de ‘reaperturas’ de causas prescriptas, como sucedió en casos de crímenes de lesa humanidad, pero son casos excepcionales”, expresa Días.

• En los últimos años, comenzó a ganar espacio la posibilidad de realizar juicios no penales para tratar de determinar qué pasó (si se cometió el hecho o no, pero sin consecuencias penales). Son los llamados “juicios de la verdad”. Gallego explica que son muchos los tribunales en CABA y la provincia de Buenos Aires que están habilitando esta posibilidad que, a su entender, es crucial para la víctima. “Podés disociar, podés olvidar, podés intentar tener una vida normal, pero la denuncia es imperiosa para sanar. Poder hacer la denuncia y obtener la verdad, es decir, que la víctima obtenga una respuesta de la Justicia, es realmente sanador”, concluye.

Dónde pedir ayuda y denunciar

• LÍNEA 137. Llamá a esta línea del Ministerio de Justicia de la Nación para que te asesoren sobre los pasos a seguir. También podés enviar un WhatsApp al 11-3133-1000 desde cualquier lugar del país.
• Para otras opciones de denuncia y líneas de ayuda, asesoramiento y contención, ingresá en este link.

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